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2009年5月31日星期日

如何区分承揽合同与买卖合同

一、承揽合同概述
  承揽合同,是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征为:(1)承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同,即承揽合同中承揽人负有完成并交付工作成果的义务,定作人负有接受工作成果并给付报酬的义务,即双方负有对价给付关系,因此为双务有偿合同。双方当事人意思表示一致合同即成立,对合同形式法律没有特别要求,因此承揽合同为诺成性、不要式合同。(2)承揽合同以完成一定的工作成果为目的,这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本身。(3)承揽合同的标的具有特定性,是承揽人按照定作人的特定要求完成的,满足定作人的特定需求。
   承揽合同在现实生活中应用广泛,其种类主要有:
   1.加工合同
  
由定作人提供原材料或者半成品,承揽人按照具体要求进行加工制作,然后将工作成果交付给定作人,定作人向承揽人支付报酬。例如服装店的来料加工,为他人装裱字画等就是典型的加工合同,这也是我国在对外贸易中的一种重要形式。
   2.定作合同
  
由承揽人按照定作人的具体要求,用自己的物料制成成品或者半成品交付给定作人,定作人支付报酬。如定作家具、定制印章等。
   3.修理合同
  
承揽人为定作人修理好损坏的物品、设备、交通工具等并收取费用的合同,常见的有修理汽车、修理电器等。通说认为修理的对象为动产,也有学者认为区分对动产、不动产的修复仅仅涉及承揽合同的分类标准,二者并无实质区别。
   4.复制合同
  
承揽人根据定作人提供的特定物,运用自己的设备、技术制出复制品并交付给定作人并收取报酬,如复印、艺术品的复制等。
   5.测试合同和检验合同
  
承揽人按照定作人的要求以自己的仪器设备和技术,按照定作人的要求为定作人完成某一特定项目的测试任务或者检验任务,定作人接受测试成果或者检验结果并支付报酬:测试、检验结果通常以报告的形式来体现。

   二、承揽合同与相关合同的区别
  
鉴于承揽合同种类繁多,日常生活中广泛应用,在实践中可能与其他类型的合同如买卖合同、劳务合同、委托合同等产生混淆。
  承揽合同与劳务合同的区别为:劳务合同的标的物是劳务本身,承揽合同必须是承揽人完成并交付一定的工作成果,而不是劳务本身,承揽人也付出劳务,但这种劳务只是实现合同目的的手段,劳务必须与工作成果相结合方能实现合同目的。倘若承揽人付出劳务而未完成工作成果,不得收取报酬。
  承揽人要按照定作人的要求完成工作成果,委托合同的受托人也要按照委托人的要求完成一定的任务,承揽合同与委托合同的主要区别在于:(1)受托人完成委托人的工作可能涉及第三人,承揽合同通常不存在第三人问题;(2)受托人一般情况下以委托人的名义对外从事代理活动,承揽合同的承揽人是以自己的名义完成工作。(3)委托合同可以有偿也可以无偿,但承揽合同通常是有偿合同。
  以上两种合同与承揽合同的区别比较明确。典型的承揽合同与买卖合同也是不难区分的,但是承揽合同中的定作合同与买卖合同中的定货合同却极易混淆。例如,甲乙均是服装生产厂家,甲与乙在合同中约定:乙向甲供应口袋布3000个,白色涤纶,3个月交货。双方并对质量、规格、价款作了详细约定。那么双方是买卖关系还是承揽关系呢?关于此类合同,兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特点,在认定上存在不同的观点,所以在此着重予以探讨。

   三、承揽合同与买卖合同一般法律特征之比较
  
承揽合同与买卖合同共同之处有:都是双务、有偿、诺成、不要式合同,交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任等
   二者法律特征的区别表现在以下几个方面:
   1.标的不同
  
承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的听有权。
   2.承揽合同具有一定的人身性质
  定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同。非经定作人同意,承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成。买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件,衡量是否满足自己的需要,虽然有时也询问有关制作生产的情况,但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖的。
   3.是否移转所有权
   承揽合同中不存在财产所有权的转移。而买卖合同是转移标的物所有权的合同。
  
4.买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。承揽合同的标的物只能是特定物。

   四、在审判实践中如何区分承揽合同与买卖合同
  如前文所述的案例,甲乙均是服装生产厂家,甲与乙在合同中约定:乙向甲供应口袋布3000个,白色涤纶,3个月交货。关于此类合同,理论上又称为制作物供给合同。制作物供给合同是双方先在合同中约定标的物的品质规格等条件,然后由一方以自己的原材料进行制作并向另一方交付标的物的合同。制作物供给合同在法律性质上兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特点,在认定上存在不同的观点。总的说来,主要应把握以下几点来进行认定:
   1.标的物是否具有特定性
  在承揽合同中,承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果,该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承揽人完成的,因此标的物的特定性成为承揽合同的一个重要特点。该标的物一般没有固定的行业标准,标准主要由双方当事人自由协商,通常只能为定作方所利用。
  
在买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求,并非只能由购买人所利用。并且该标的物通常是标准化或者系列化的物品,一般需要符合行业标准或者专业标准,因此其不具有特定性。
   2.标的物是否具有流通性
  
承揽合同的标的物通常不具有流通性,这与其特定性是密切联系的。该标的物满足的只是定作方的特殊需求,因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品,要求具有市场流通性。
  基于以上两点来分析上述案例,乙向甲交付的口袋布系半成品,是按照甲的特定要求制作的,由于对口袋布的大小规格等作了详细约定,只能满足甲的特定需求,而不能在市场上任意流通,据此可以认定甲与乙之间系承揽合同关系。倘若乙向甲交付的是其他物品,如手套,并且该款手套乙也向其他厂家供给,在没有其他相反证据的情况下,则宜认定为买卖关系。
   3.交易习惯
  
依据《合同法》第61条的规定,在双方约定不明并且不能达成补充协议的情况下,可以参照双方以往的交易习惯来作出认定。在某些情况下,依据标的物的特定性与流通性仍不能作出判断,可以依据双方以往的交易习惯来综合加以认定。
   4.从订立合同的目的来判断
  买卖合同的目的在于移转标的物的所有权,而承揽合同的目的在于一定工作的完成,转移标的物的所有权仅为从属义务。因此,在当事人之间的关系是承揽还是买卖发生争议时,应依合同的目的定之,如当事人订立合同的目的主要在于特定标的物的完成上,则应为承揽。对于制作物供给合同,原则上应依当事人的意思决定其为承揽还是买卖。
  
关于合同目的,应依据"名实解释"的原则进行解释。即合同约定的内容虽不明确,但是合同名称为"承揽合同",则应以承揽合同定性。以合同名称作出推定仅限于合同内容不明确的情况,如果合同内容约定明确,但名称与内容矛盾,则应以内容为准来进行定性。
   5.鉴于制作物供给合同本身的特点
  某些情况下合同关系介于承揽与买卖之间,在实践中难以认定。笔者认为,此时宜认定为买卖合同。理由是,承揽合同中的定作方享有单方解除权、监督检验权等特殊权利,在双方的意思表示没有明确体现为承揽关系时,不宜赋予一方此种特殊权利。而此类合同在不能体现承揽关系特性的情况下,完全符合买卖合同的成立要件,因此宜认定为买卖合同。

   五、区分买卖合同与承揽合同的意义
   在审判实践中区分二者具有重要意义:
   1.确定管辖权
  
依据我国《民事诉讼法》的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。当实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致时,如何确定合同履行地?对此,买卖合同以实际履行地为合同履行地,承揽合同则以约定履行地为合同履行地。
   2.确定合同履行中一方是否享有解除权
  
承揽合同中的定作人享有合同的任意解除权,由此给承揽人造成的损失应由定作人承担损害赔偿责任买卖合同的双方是不享有这种解除权的,如果擅自不履行合同应承担违约责任或者赔偿责任。
   3.确定履行义务的方式
  
承揽合同中,承揽人应该自行完成合同的主要义务,除非经定作人同意才能将其交由第三人完成。买卖合同中卖方只要交付标的物即可,第三人可以代为履行。
   4.确定风险负担
  
买卖合同中可以由双方协议风险转移的时间,如约定为签订合同不转移标的物即可转移风险,承揽合同则只能在承揽人交付工作成果时转移风险,不可协议变更。

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建设工程承包合同因工程造价发生纠纷,应采信造价决算的审计结论还是采信合同约定的数额?

建设工程承包合同因工程造价发生纠纷,应采信造价决算的审计结论还是采信合同约定的数额,应区分情况处理:(一)如果采取招投标确定造价的,在没有增减工程量部分应按合同约定的价款,因为这是双方当事人的真实意思表示,也是承建方能够在招标中中标的主要因素之一。若是对其不采信,则是直接否定了招投标的内容,也是否定了双方当事人的约定,不可取,在此情况下应以约定的价款认定:至于增减工程量部分,可按造价决算认定。(二)如果并非采取招投标方式确定造价,但合同有效的,则应采信合同约定的数额:在合同无效的情况下,只能按造价决算的审计结论定价。
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在定作人不支付报酬或者材料费等价款时,承揽人是否可自行变卖或委托拍卖“加工成果”?

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条,承揽人对完成的加工成果享有留置权,在定作人不支付报酬或者材料费等价款时,承揽人不可自行变卖或委托拍卖
"加工成果"。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,债权人有权留置该财产,并就该财产优先受偿的权利。留置权人的权利主要包括以下几项:留置物的占有权、留置物孳息的收取权、留置物的使用权、必要费用的偿还请求权、优先受偿权。债务人到期不履行义务,经债权人催告,在合理期限内仍不履行义务的,债权人有权依法变卖留置物,以变卖财产的价款优先受偿。优先受偿权与留置物占有权、孳息收取权、使用权、必要费用偿还请求权不同,后四项权利,在留置权成立后即可行使,故称为留置权的第一效力;而优先受偿权只能在留置权第二效力发生后,在一定条件下行使,故称为留置权的第二效力。而且,优先受偿权行使的条件包括"须经催告"。《中华人民共和国担保法》第八十七条规定:"债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿"。作为担保物权,留置权具有从属性、不可分性和物上代位性,它只是对承揽人实现其对定作人权利的保障,因此,承揽人不可自行处置加工成果。债务人经催告仍不履行债务,又不同意与债权人协议以留置物折价的,承揽人可以通过向人民法院起诉实现主债权的同时请求对留置物的优先受偿权,并通过执行程序优先受偿。
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定作人对承揽合同的随时解除权

合同一经订立,就具有法律约束力,当事人不能擅自变更解除,这是合同法确定的一项重要原则。但是,由于承揽合同是一种与人身有密切关联的特殊合同,合同法第268条规定:定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这体现了承揽合同与一般合同的区别,是合同法确立的一项新制度,符合了现代民法的立法潮流。各国民法典基本上均规定,定作人可以随时解除合同。
  定作人行使对承揽合同的随时解除权,应否受到限制?对此,合同法没有任何具体规定。实践中存在两种对立的观点:一种认为,不应予以限制;另一种观点认为,应当予以限制。从国外立法看,许多国家或地区的民法典虽在赋予定作人的法定解除权的同时,对这种解除权的行使作了必要的限制。如德国民法典第649条规定:"承揽人未完成工作前,定作人得随时解除契约。"日本民法典第641条规定:"在承揽人未完成工作时期,定作人,无论何时,都得赔偿损害而解除契约。
"我国台湾地区民法典第511条也规定:"工作未完成前,定作人得随时终止契约,但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。"
  我们认为,从承揽合同的目的以及其他国家或地区的立法例看,应当对定作人随时解除权的行使进行必要的限制。从定作人行使解除权的目的看,是为了中止合同的继续履行。如果承揽人已经完成加工承揽工作,即使工作成果尚未交付,定作人也必须接受工作成果,不应行使解除权。因此,对定作人行使随时解除权应有时间的限制,即定作人只有在承揽人未完成工作前才能行使随时解除权。
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承揽合同与买卖合同的区别

承揽合同的包容性极强,涉及生活中的各个领域。法律对承揽合同的规定,实际上是对各类承揽合同共性的规定,对每一个具体的承揽合同,不可能事无巨细地列举完毕。因此,区分哪些合同是承揽合同,对正确适用法律尤其重要。由于承揽合同往往涉及到所有权的转移,而买卖合同也涉及到所有权的转移,在审判实践中,承揽合同与买卖合同最容易混淆,需要认真加以区别。
  一般而言,要确定一个合同是否承揽合同,最基本的方法是看当事人的基本权利义务类型。如一方的义务是按对方的要求完成工作并交付成果,对方的义务是接受工作成果并支付报酬,而又无法律特别规定为其他有名合同(如建设工程合同、运输合同等)的,则属承揽合同的范畴。否则,不属于承揽合同的范畴。
  
具体而言,承揽合同与买卖合同的区别关键在于:承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同,而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同。在承揽合同中,双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为,而在买卖合同中,双方当事人的权利义务所指向的对象都是一定的物。
   具体而言,二者的区别表现在以下几个方面:
  
1.买卖合同的标的既可以是特定物,也可以是代替物。而且,在现代社会中,一般都是可替代物。但在承揽合同中,如果工作成果是有形的,其标的物则是特定物;如果工作成果是无形的,就根本不存在物的转移。而买卖合同则必须要转移物的所有权。在承揽合同中,如涉及到转移标的物所有权的(如承揽人提供全部材料的情况下),这只是合同的从属义务;而在买卖合同中却是最基本的义务。
  
2.买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在,也可能根本不存在;而承揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在,只能在承揽人完成工作后方可能存在。
  
3.在承揽合同中,承揽人要亲自完成主要工作或次要工作,以满足定作人的特殊需要;而在买卖合同中,卖方既可以自己生产标的物,也可以从他人处购买,或者将生产工作完全交由第三人完成,当事人并不关心标的物的特定性。
  
4.在买卖合同中,买方以卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物,对卖方无检查监督的权利;在承揽合同中,定作人有权对承揽人的工作进行检验监督,定作人同时负协助义务,而且定作人违反协助义务后果严重的,甚至可能导致承揽方解除合同。
  
5.承揽合同的定作人在工作成果未完成之前,随时可以解除合同;而买卖合同的当事人并无此权利。
  
6.在承揽合同中,如当事人无相反约定,承揽人有留置工作成果的权利;而在买卖合同中,任何一方当事人均无此权利。
  
7.承揽合同的标的物毁损、意外灭失的风险,在工作成果完成前,只能由承揽人承担;而在买卖合同中,标的物意外毁损、灭失的风险,当事人可以约定自合同成立时起转移。
   一百二十七、承揽合同的风险承担问题
  在承揽合同中,风险承担也是一个有待明确的问题。所谓风险,亦称危险,是指在当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行,由此而产生的损害状态。所谓风险负担,即指在双务合同中,因不可归责于双方当事人的事由致使合同嗣后不能履行后的损失后果的负担。承揽合同的风险,主要是指材料、工作成果毁损、灭失的风险以及报酬的风险。
  从合同法有关承揽合同的规定中,我们可以看出,合同法对承揽合同的风险,区分了两种情况:(1)按合同法第265条的规定,原材料是由定作人提供的,在承揽期间造成材料毁损、灭失的,风险由承揽人承担。如果是因承揽人保管不善而造成的毁损、灭失的,则由承揽人承担损害赔偿责任。(2)对原材料由承揽人提供,风险应由谁承担的间题,合同法没有规定。我们认为,原材料的风险应由承揽人自行承担。
  至于工作成果,如工作成果须实际交付的,在工作成果交付前发生风险的,由承揽人负担;交付后发生的,由定作人负担。但工作成果的毁损、灭失发生于定作人受领迟延的,则应由定作人承担该风险。如果工作成果无须实际交付的,在工作完成前发生的风险由承揽人负担;在工作完成后发生的风险,由定作人负担。如维修房屋,在完成维修工作前房屋因意外风险毁损、灭失的,无论承揽人已完成了多少工作,均不能请求定作人支付报酬;若于完成维修任务后房屋发生意外毁损灭失,则定作人仍应向承揽人支付报酬。

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承揽合同概述

承揽合同是指当事人一方按另一方的要求完成特定工作,并交付工作成果,另一方接受工作成果并给付一定报酬的合同。完成特定工作一方称承揽人,相对方称为定作人。承揽方的主要义务是按定作方的要求完成一定的工作,并交付工作成果。定作方的主要义务则是接受工作成果并支付报酬。从法理上看,承揽合同具有以下特征:(1)是以完成一定工作为目的的合同;(2)是标的物具有特定性的合同;(3)是承揽人应以自己的行为独立完成工作的合同;(4)是双务有偿合同;(5)是诺成合同;(6)是定作人可以采用留置定作物的方式担保的合同。
  在日常生活中,承揽合同是除买卖合同外最常见、最普遍的合同,涉及到社会生活的各个方面承揽合同的种类很多,其中主要有:加工、定作修理、复制、测试、检验等(合同法第251条对此作了明确的规定)。另外,还可以根据工作成果是有形还是无形的,对承揽合同作一个更细的划分:有形的工作成果主要包括制衣、织衣、洗衣、修鞋、擦鞋、漂染、刺绣、食品加工、碾米、榨油、采伐、收割、粉刷、油漆、清扫、照相、画图、印刷、搬家、洗车、打字、装订、复印、化妆等;无形的则主要包括设计、向导、演剧、鉴定、审查等。
  承揽合同制度是合同法的重要内容之一。原经济合同法中就对加工承揽合同作了具体明确的规定,国务院也专门制定发布了(加土承揽合同条例》,对于规范加工承揽合同秩序,发挥了极其重要的作用。合同法充分吸收了原有这些加工承揽合同制度的内容,同时又结合实践中承揽合同的发展变化,进行了修改、发展和完善。从整体上看,合同法对于原有加工承揽合同制度的发展和完善,主要体现在以下几个方面:
  
1.修改确定了承揽合同的主体和种类范围。原《加工承揽合同条例》在第3条确定的加工承揽合同的主体有一方必须是法人,合同的种类主要包括加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、测绘测试等合同。合同法根据我国市场经济发展的要求,修改了对承揽合同主体的特殊要求,允许一切自然人、法人和其他经济组织开展承揽活动;明确了承揽主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等项工作(第251条)。
  
2.新确定了承揽人再承揽制度。规定承揽人可以将其承揽的主要工作或辅助工作交由第三人完成,并就第三人完成的工作结果向定作人负责;主要工作交由第三人完成的,应当征得定作人的同意,否则定作人可以解除合同(第253条、第254条)。
  
3.新确定了定作人对承揽工作的协助义务。规定承揽工作需要定作人协助时,定作人就负有协助义务,如不履行这种义务就要承担相应的责任(第259条)。
  
4.新确定了承揽报酬支付时限制度。规定在承揽报酬未约定支付时限时,工作成果部分交付的相应支付,全部交付的全额支付(第265条)。
   5.新确定了共同承揽人对定作人承担连带责任制度(第267 条)。
  
6.新确定了定作人合同解除权制度。规定定作人可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失(第268条)。

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中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)(三)

第十六章 审判监督程序

  第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

  最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

  第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

  第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

  (一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

  (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

  (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

  (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

  (五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

  (六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

  (七)违反法律规定,管辖错误的;

  (八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

  (九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

  (十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

  (十一)未经传票传唤,缺席判决的;

  (十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

  (十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

  对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。

  第一百八十条 当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。

  第一百八十一条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

  因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。

  第一百八十二条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

  第一百八十三条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。

  第一百八十四条 当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

  第一百八十五条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。

  第一百八十六条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

  人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。

  第一百八十七条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。

  地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

  第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。

  第一百八十九条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。

  第一百九十条 人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。

第十七章 督促程序

  第一百九十一条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:

  (一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

  (二)支付令能够送达债务人的。

  申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

  第一百九十二条 债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

  第一百九十三条 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。

  债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。

  债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。

  第一百九十四条 人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。

第十八章 公示催告程序

  第一百九十五条 按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。

  申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

  第一百九十六条 人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。

  第一百九十七条 支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。

  公示催告期间,转让票据权利的行为无效。

  第一百九十八条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

  人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。

  申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

  第一百九十九条 没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。

  第二百条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

第三编 执行程序

第十九章 一般规定

  第二百零一条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

  法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

  第二百零二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

  第二百零三条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

  第二百零四条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  第二百零五条 执行工作由执行员进行。

  采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。

  人民法院根据需要可以设立执行机构。

  第二百零六条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

  受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

  第二百零七条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。

  一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

  第二百零八条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  第二百零九条 作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

  第二百一十条 执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

  第二百一十一条 人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。

第二十章 执行的申请和移送

  第二百一十二条 发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

  调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

  第二百一十三条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

  被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

  (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

  (四)认定事实的主要证据不足的;

  (五)适用法律确有错误的;

  (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

  人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

  裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

  仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

  第二百一十四条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

  公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

  第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

  前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

  第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。

  被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。

第二十一章 执行措施

  第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

  第二百一十八条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

  人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

  第二百一十九条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

  人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

  第二百二十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

  采取前款措施,人民法院应当作出裁定。

  第二百二十一条 人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

  对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。

  第二百二十二条 被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。

  第二百二十三条 财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。

  第二百二十四条 被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

  采取前款措施,由院长签发搜查令。

  第二百二十五条 法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。

  有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。

  有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。

  第二百二十六条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。

  强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。

  强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

  第二百二十七条 在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

  第二百二十八条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。

  第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

  第二百三十条 人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

  第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

第二十二章 执行中止和终结

  第二百三十二条 有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

  (一)申请人表示可以延期执行的;

  (二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

  (三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

  (四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

  (五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

  中止的情形消失后,恢复执行。

  第二百三十三条 有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:

  (一)申请人撤销申请的;

  (二)据以执行的法律文书被撤销的;

  (三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

  (五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

  (六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

  第二百三十四条 中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

第二十三章 一般原则

  第二百三十五条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。

  第二百三十六条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  第二百三十七条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

  第二百三十八条 人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。

  第二百三十九条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

  第二百四十条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

第二十四章 管  辖

  第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

  第二百四十二条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

  第二百四十三条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

  第二百四十四条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十五章 送达、期间

  第二百四十五条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:

  (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  (二)通过外交途径送达;

  (三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

  (四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

  (五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

  (六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

  (七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

  第二百四十六条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

  第二百四十七条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

  第二百四十八条 人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十六章 财产保全

  第二百四十九条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

  利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。

  第二百五十条 人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

  第二百五十一条 人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  第二百五十二条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  第二百五十三条 人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。

  第二百五十四条 人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十七章 仲  裁

  第二百五十五条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。

  当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

  第二百五十六条 当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

  第二百五十七条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

  第二百五十八条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

  (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  (二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

  (四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

  人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

  第二百五十九条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

第二十八章 司法协助

  第二百六十条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

  外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

  第二百六十一条 请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。

  外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

  除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

  第二百六十二条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

  人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

  第二百六十三条 人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

  第二百六十四条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

  中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

  第二百六十五条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

  第二百六十六条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

  第二百六十七条 国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

  第二百六十八条 本法自公布之日起施行,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。
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中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)(二)

第八章 调  解

  第八十五条 人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。

  第八十六条 人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。

  人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

  第八十七条 人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。

  第八十八条 调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

  第八十九条 调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

  调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。

  调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

  第九十条 下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:

  (一)调解和好的离婚案件;

  (二)调解维持收养关系的案件;

  (三)能够即时履行的案件;

  (四)其他不需要制作调解书的案件。

  对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

  第九十一条 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。

第九章 财产保全和先予执行

  第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

  人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

  人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

  第九十三条 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

  人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

  申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

  第九十四条 财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

  财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

  人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

  财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  第九十五条 被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  第九十六条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  第九十七条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:

  (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

  (二)追索劳动报酬的;

  (三)因情况紧急需要先予执行的。

  第九十八条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:

  (一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

  (二)被申请人有履行能力。

  人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

  第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十章 对妨害民事诉讼的强制措施

  第一百条 人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

  第一百零一条 诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

  人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

  人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。

  第一百零二条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;

  (二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

  (三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;

  (四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

  (五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

  (六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

  人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第一百零三条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:

  (一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;

  (二)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或者划拨存款的;

  (三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;

  (四)其他拒绝协助执行的。

  人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

  第一百零四条 对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。

  拘留的期限,为十五日以下。

  被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。

  第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

  拘传应当发拘传票。

  罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

  第一百零六条 采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。

第十一章 诉讼费用

  第一百零七条 当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。

  当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

  收取诉讼费用的办法另行制定。

第二编 审判程序

第十二章 第一审普通程序

第一节 起诉和受理

  第一百零八条 起诉必须符合下列条件:

  (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

  (二)有明确的被告;

  (三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

  (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

  第一百零九条 起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。

  书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。

  第一百一十条 起诉状应当记明下列事项:

  (一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)诉讼请求和所根据的事实与理由;

  (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

  第一百一十一条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:

  (一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

  (二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

  (三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

  (四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

  (五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

  (六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

  (七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

  第一百一十二条 人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

第二节 审理前的准备

  第一百一十三条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

  被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

  第一百一十四条 人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。

  第一百一十五条 合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。

  第一百一十六条 审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。

  第一百一十七条 人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。

  调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。

  第一百一十八条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

  委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

  受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查。因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。

  第一百一十九条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。

第三节 开庭审理

  第一百二十条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

  离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

  第一百二十一条 人民法院审理民事案件,根据需要进行巡回审理,就地办案。

  第一百二十二条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

  第一百二十三条 开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。

  开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。

  第一百二十四条 法庭调查按照下列顺序进行:

  (一)当事人陈述;

  (二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;

  (三)出示书证、物证和视听资料;

  (四)宣读鉴定结论;

  (五)宣读勘验笔录。

  第一百二十五条 当事人在法庭上可以提出新的证据。

  当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

  当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定。

  第一百二十六条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。

  第一百二十七条 法庭辩论按照下列顺序进行:

  (一)原告及其诉讼代理人发言;

  (二)被告及其诉讼代理人答辩;

  (三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;

  (四)互相辩论。

  法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

  第一百二十八条 法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。

  第一百二十九条 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。

  第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

  第一百三十一条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。

  人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

  第一百三十二条 有下列情形之一的,可以延期开庭审理:

  (一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;

  (二)当事人临时提出回避申请的;

  (三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;

  (四)其他应当延期的情形。

  第一百三十三条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。

  法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

  法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。

  第一百三十四条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

  当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。

  宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

  宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

  第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

第四节 诉讼中止和终结

  第一百三十六条 有下列情形之一的,中止诉讼:

  (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

  (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

  (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

  (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

  (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

  (六)其他应当中止诉讼的情形。

  中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

  第一百三十七条 有下列情形之一的,终结诉讼:

  (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

  (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

  (三)离婚案件一方当事人死亡的;

  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

第五节 判决和裁定

  第一百三十八条 判决书应当写明:

  (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

  (二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;

  (三)判决结果和诉讼费用的负担;

  (四)上诉期间和上诉的法院。

  判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。

  第一百三十九条 人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。

  第一百四十条 裁定适用于下列范围:

  (一)不予受理;

  (二)对管辖权有异议的;

  (三)驳回起诉;

  (四)财产保全和先予执行;

  (五)准许或者不准许撤诉;

  (六)中止或者终结诉讼;

  (七)补正判决书中的笔误;

  (八)中止或者终结执行;

  (九)不予执行仲裁裁决;

  (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;

  (十一)其他需要裁定解决的事项。

  对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。

  裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。

  第一百四十一条 最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

第十三章 简易程序

  第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

  第一百四十三条 对简单的民事案件,原告可以口头起诉。

  当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。

  第一百四十四条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

  第一百四十五条 简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

  第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。

第十四章 第二审程序

  第一百四十七条 当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

  当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  第一百四十八条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。

  第一百四十九条 上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

  当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

  第一百五十条 原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

  原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。

  第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

  第一百五十二条 第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。

  第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

  第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

  (一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

  (二)原判决适用法律错误的,依法改判;

  (三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

  (四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

  当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。

  第一百五十四条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。

  第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。

  第一百五十六条 第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。

  第一百五十七条 第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。

  第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

  第一百五十九条 人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

  人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

第十五章 特别程序

第一节 一般规定

  第一百六十条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。

  第一百六十一条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。

  第一百六十二条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。

  第一百六十三条 人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节 选民资格案件

  第一百六十四条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

  第一百六十五条 人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。

  审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

  人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。

第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

  第一百六十六条 公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

  申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

  第一百六十七条 公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

  申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

  第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

  公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

  第一百六十九条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

  第一百七十条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

  申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

  第一百七十一条 人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查。

  第一百七十二条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。

  人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。

  第一百七十三条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

第五节 认定财产无主案件

  第一百七十四条 申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

  申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

  第一百七十五条 人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。

  第一百七十六条 判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

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中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)(-)

中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)

(中华人民共和国主席令第七十五号)

  《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,现予公布,自2008年4月1日起施行。

中华人民共和国主席  胡锦涛
2007年10月28日


全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

(2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

  第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改:

  一、第一百零三条第二款修改为:"人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。"

  二、第一百零四条第一款修改为:"对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。"

  三、第一百七十八条修改为:"当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。"

  四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条,修改为:"当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

  "(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

  "(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

  "(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

  "(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

  "(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

  "(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

  "(七)违反法律规定,管辖错误的;

  "(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

  "(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

  "(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

  "(十一)未经传票传唤,缺席判决的;

  "(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

  "(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

  "对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。"

  五、增加一条,作为第一百八十条:"当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。"

  六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条,修改为:"人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

  "因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。"

  七、第一百八十二条改为第一百八十四条,修改为:"当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。"

  八、第一百八十五条改为第一百八十七条,修改为:"最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。

  "地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。"

  九、第一百八十六条改为第一百八十八条,修改为:"人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。"

  十、第二百零七条改为第二百零一条,第一款修改为:"发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。"

  十一、增加一条,作为第二百零二条:"当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。"

  十二、增加一条,作为第二百零三条:"人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。"

  十三、第二百零八条改为第二百零四条,修改为:"执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"

  十四、第二百零九条改为第二百零五条,第三款修改为:"人民法院根据需要可以设立执行机构。"

  十五、第二百一十九条改为第二百一十五条,修改为:"申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

  "前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。"

  十六、第二百二十条改为第二百一十六条,增加一款,作为第二款:"被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。"

  十七、增加一条,作为第二百一十七条:"被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。"

  十八、增加一条,作为第二百三十一条:"被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。"

  十九、删去第十九章"企业法人破产还债程序"。

  本决定自2008年4月1日起施行。

  《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作修改并对章节条款顺序作调整后,重新公布。


中华人民共和国民事诉讼法

  (1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正)

目  录

  第一编 总  则
    第一章 任务、适用范围和基本原则
    第二章 管  辖
      第一节 级别管辖
      第二节 地域管辖
      第三节 移送管辖和指定管辖
    第三章 审判组织
    第四章 回  避
    第五章 诉讼参加人
      第一节 当事人
      第二节 诉讼代理人
    第六章 证  据
    第七章 期间、送达
      第一节 期  间
      第二节 送  达
    第八章 调  解
    第九章 财产保全和先予执行
    第十章 对妨害民事诉讼的强制措施
    第十一章 诉讼费用
  第二编 审判程序
    第十二章 第一审普通程序
      第一节 起诉和受理
      第二节 审理前的准备
      第三节 开庭审理
      第四节 诉讼中止和终结
      第五节 判决和裁定
    第十三章 简易程序
    第十四章 第二审程序
     第十五章 特别程序
      第一节 一般规定
      第二节 选民资格案件
      第三节 宣告失踪、宣告死亡案件
      第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
      第五节 认定财产无主案件
    第十六章 审判监督程序
    第十七章 督促程序
     第十八章 公示催告程序
  第三编 执行程序
    第十九章 一般规定
    第二十章 执行的申请和移送
     第二十一章 执行措施
     第二十二章 执行中止和终结
  第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定
     第二十三章 一般原则
    第二十四章 管  辖
    第二十五章 送达、期间
    第二十六章 财产保全
     第二十七章 仲  裁
    第二十八章 司法协助

第一编 总  则

第一章 任务、适用范围和基本原则

  第一条 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

  第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

  第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

  第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。

  第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

  外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

  第六条 民事案件的审判权由人民法院行使。

  人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第七条 人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。

  第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

  第九条 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。

  第十条 人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

  第十一条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

  在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

  人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

  第十二条 人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。

  第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

  第十四条 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

  第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

  第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。

  人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。

  人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正。

  第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章 管  辖

第一节 级别管辖

  第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。

  第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

  (一)重大涉外案件;

  (二)在本辖区有重大影响的案件;

  (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

  第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

  第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:

  (一)在全国有重大影响的案件;

  (二)认为应当由本院审理的案件。

第二节 地域管辖

  第二十二条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

  对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

  同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

  第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

  (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

  (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

  (三)对被劳动教养的人提起的诉讼;

  (四)对被监禁的人提起的诉讼。

  第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

  第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

  第二十七条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

  第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

  第二十九条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

  第三十三条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

  第三十四条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:

  (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

  (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

  (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

  第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

第三节 移送管辖和指定管辖

  第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

  第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

  人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

  第三十八条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

  第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

  下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。

第三章 审判组织

  第四十条 人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

  适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。

  陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。

  第四十一条 人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

  发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

  审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。

  第四十二条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。

  第四十三条 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

  第四十四条 审判人员应当依法秉公办案。

  审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

  审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 回  避

  第四十五条 审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

  (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;

  (二)与本案有利害关系;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

  前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

  第四十六条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。

  被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

  第四十七条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。

  第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。

第五章 诉讼参加人

第一节 当事人

  第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

  法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

  第五十条 当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。

  当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

  当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

  第五十一条 双方当事人可以自行和解。

  第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。

  第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

  共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

  第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

  第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。

  向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

  人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

  第五十六条 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

  对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。

第二节 诉讼代理人

  第五十七条 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。

  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

  律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。

  第五十九条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

  授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

  侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

  第六十条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。

  第六十一条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

  第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

第六章 证  据

  第六十三条 证据有下列几种:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)视听资料;

  (四)证人证言;

  (五)当事人的陈述;

  (六)鉴定结论;

  (七)勘验笔录。

  以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

  第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

  人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

  第六十五条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。

  人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。

  第六十六条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

  第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

  第六十八条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

  提交外文书证,必须附有中文译本。

  第六十九条 人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

  第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。

  不能正确表达意志的人,不能作证。

  第七十一条 人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

  当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。

  第七十二条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

  鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

  鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。

  第七十三条 勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

  有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。

  勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

  第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

第七章 期间、送达

第一节 期  间

  第七十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

  期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。

  期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

  期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

  第七十六条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。

第二节 送  达

  第七十七条 送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。

  受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

  第七十八条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

  受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

  第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。

  第八十条 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

  第八十一条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

  第八十二条 受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。

  受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。

  第八十三条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。

  第八十四条 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

  公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

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中信银行郑州分行营业部拒绝协助执行被罚30万元

中信银行郑州分行营业部因拒不协助法院执行,被山东省菏泽市牡丹区人民法院依法处以30万元高额罚款,12月5日,该笔罚款执行到位。

2006年6月,山东省菏泽市牡丹区人民法院对菏泽市牡丹区科达化工厂诉河南新乡驰原拖拉机有限责任公司买卖合同纠纷一案做出判决:被告河南新乡驰原拖拉机有限责任公司偿还原告菏泽市牡丹区科达化工厂欠款32余万元。判决生效后,被告没有按期履行判决。

2007年4月,牡丹区科达化工厂提出强制执行申请,牡丹区法院依法向被执行人新乡驰原拖拉机有限责任公司发出执行通知书,责令其于当年4月23日前还款,但该公司一直未履行判决。牡丹区法院在执行过程中查知,被执行人在中信银行郑州分行营业部有36万元的到期收入,遂向中信银行郑州分行营业部送达了协助执行通知书。后该院法官两次到郑州要求中信银行郑州分行营业部协助执行,但中信银行郑州分行营业部拒不协助。鉴于信银行郑州分行营业部拒绝协助法院执行,其行为已违反法律规定,牡丹区法院依据新修订的民诉法,作出了对中信银行郑州分行营业部罚款30万元的决定书。中信银行郑州分行营业部不服该决定书,向菏泽市中级人民法院提出复议,菏泽市中级人民法院维持了牡丹区法院的决定。

12月5日,牡丹区法院法官再赴郑州,结束了对该案的强制执行,至此,这起跨省执行案终于画上句号。

据悉,牡丹区法院对拒不协助法院执行的单位处以30万元罚款,在山东省尚属首例。

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租赁合同纠纷管辖的确定标准

租赁纠纷,虽然是以对不动产的使用收益为目的的,但依其性质而言,仍然属于债权债务纠纷。虽然,对于不动产纠纷,各国一般都明确为专属管辖。但是,这些专属管辖是针对涉及不动产物权性质,还是包括了与不动产有关的所有纠纷在内,在不同法域,尚有不同的理解。我国目前的做法大致是,只要是与不动产相关的纠纷,一般适用专属管辖的规定,由不动产所在地法院管辖。
  就房屋租赁纠纷的管辖确定问题,北京市高级人民法院曾于1985年7月24日,向最高人民法院作出请示,请示提出:"最近,本市宣武区法院收到一件房屋承租人请求出租人修缮房屋的起诉,原告肖承志所承租的房屋坐落在宣武区广外椿树街2号,被告即出租人袁振海的户籍和工作地均在贵州省都匀市112厂。宣武区法院按一般地域管辖的原则将案件移转贵州省都匀市法院。都匀市法院认为:房屋在北京,又将案件退回宣武区法院(宣武区法院已受理并趁被告来京出差之际调解结案)。与此同时,北京市中级人民法院在接待来访中,也发现有上述类似情况,由于房屋坐落地与被告户籍地不一致,所涉及的两个区、县法院之间认识分歧而互相推诿管辖。如苗义诉袁继信收房一案,被告袁继信承租原告苗义的房屋两间,该房坐落在东城区东四五条北巷4一号,而袁的户籍地和居所地均在朝阳区。原告因被告转让房屋和欠租向朝阳区法院起诉,请求收房自用。朝阳区法院让原告向房屋所在地的东城区法院起诉;东城区法院认为被告户籍在朝阳区应由朝阳区法院管辖,让原告仍找朝阳区法院(后已由中级法院指定朝阳区法院管辖)。"对类似房屋租赁纠纷,应适用《民事诉讼法(试行)》(以下简称《民诉法》)所规定的一般地域管辖还是特殊地域管辖,认识不尽一致。大体有两种意见:
  一种意见认为,按照《民诉法》第29条的规定,只有执行特殊地域管辖有困难的,才适用一般地域管辖。涉及房屋租赁关系的诉讼,从两便原则考虑,应当适用特殊地域管辖。否则,如适用一般地域管辖,对于房屋坐落地与被告所在地不一致的纠纷,不便于受诉法院查明案情和判决后的执行。
  第二种意见认为,根据审判实践中的一贯做法,应适用一般地域管辖。理由是,《民事诉讼法》第23条所称"因合同纠纷提起的诉讼",指的是经济合同,不包括民事合同,因为民事合同范围较广,显然房屋租赁纠纷不能按合同纠纷确定管辖;《民事诉讼法》第30条第(1)项所称"因不动产提起的诉讼",指的是不动产产权,房屋租赁纠纷,实质上是合同履行中的争议,不涉及不动产的产权问题,所以,也不能适用对不动产的专属管辖规定。凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷,一般可由房屋所在地法院管辖,个别由被告所在地法院管辖更符合'两便'原则的,可由被告户籍地或居所地法院管辖。
  最高人民法院在批复中指出:"凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷,一般应由房屋所在地法院管辖,个别由被告所在地法院管辖更符合'两便'原则的,也可由被告户籍地或居所地法院管辖。这样并不有悖法律规定,重要的是便于受理的法院查明案情和执行判决,从而正确、及时地审结案件。"
  
最高人民法院的这个批复,目前仍然属于有效的法律意见:各个地方在审判操作中也仍然是按照这个批复的意见处理的。

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审理承租人优先购买权案件中的几个难点问题的处理标准

(一)优先购买权诉讼性质的确定标准
  承租人起诉要求确认享有优先购买权的,该诉讼是确认之诉还是变更之诉,实践中有不同的观点。有的认为,法院在处理该类案件时只能判决出租人与第三人之间的买卖合同无效,而不能直接判令由出租人按照其向第三人出卖时的条件将系争房屋卖于承租人,否则就成了变更之诉。而且,这种处理方式有违自愿原则。
  我们认为,在理解和把握当事人的诉讼请求,进而确定诉讼性质时,不能简单的看当事人在诉状中表述的诉讼请求,不能简单的以其文字表述为准,而是要结合其诉状、主张、抗辩等环节并综合把握,在准确理解其意思表示的基础上,确定其诉请的性质。事实上,优先购买权诉讼的提起,目的应当在于实现其优先购买权。而且,行使优先购买权以排除其他人对租赁物的购买的前提之一,就是承租人要有以同等条件购买的意思和行为,而不仅仅是主张撤销他人的买卖合同而已。所以,这样的诉讼必然包含着如下几个方面的内容:承租人自己要求优先购买、出租人未满足承租人优先购买的要求(具体方式既可能是出卖于他人,也可能是将房屋赠与他人等)。而承租人要求行使优先购买权的主张要能够成立,首先需要确认其可以享有优先购买权(包括其承租人身份的确认、放弃权利等事实不存在等),其次要确认承租人提出优先购买的要求合理(包括审查其要求是否以同等条件提出、是否在期限内提出等),再次才是确认出租人与其他人之间的买卖关系无效或应当被撤销,再然后才是出租人应当按照承租人要求优先购买的主张,与承租人订立买卖合同。
  所以,一个完整的优先购买权诉讼,实际上包含着众多环节和内容,不能简单的从字面上看承租人起诉时写在诉状上的请求是什么。综合这个过程,我们认为,承租人提起优先购买权之诉的根本目的在于行使优先购买权,即以同等条件优先获得系争房屋所有权,宣告出租人与第三人间合同无效只是主张优先购买的先决步骤。因此,承租人优先购买权之诉系属确认之诉,但其中包含两个不同的诉讼请求,一是请求确认出租人与第三人间的买卖关系无效,二是请求确认出租人与承租人间的买卖关系成立。
   (二)涉案当事人诉讼地位的判断标准
  承租人优先购买权案件中,承租人作为原告起诉时,有的将买受人(其他购买人)列为被告;有的将出租人和买受人列为共同被告;还有的将买受人列为被告,将出租人列为第三人。我们认为,该类案件中涉及到三个主体,相应地有三种法律关系。三个主体分别是出租人、承租人、买受人。三个法律关系分别是出租人与承租人间的房屋租赁关系、出租人与买受人间的房屋买卖关系以及出租人与承租人间的优先购买权关系。其中在优先购买权关系中,只有出租人才负有优先向承租人履行合同交付房屋的义务,买受人无此义务,但其实体权利受承租人是否行使优先购买权的影响。因此,在承租人优先购买权案件中,涉案当事人的正确诉讼地位应是:承租人为原告,出租人为被告,买受人为无独立请求权的第三人。
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2009年5月27日星期三

涉及承租人优先购买权若干问题的裁判标准

房屋的房主在出卖房屋时,承租人享有优先购买权,出卖人应在出卖房屋前的合理期限内通知承租人,在同等条件下,承租人可以优先购买。在租赁合同并未到期情况下,出租人将房屋卖给第三人的,承租人也对该房屋享有租赁权,该租赁权可以对抗新的房屋所有人。目前,关于承租人优先购买权的规定,主要是《合同法》的规定,最高人民法院《民法通则若干意见》第118条。《民法通则若干意见》第118条规定:"出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。"在实践操作中,容易引起争议的问题主要有如下几个方面:
   (一)对何为出租人"出卖"行为的判断标准
  
承租人的优先购买权,自租赁合同生效时同时成立。但是,按照前述法律和司法解释的规定,承租人的优先购买权只能在出租人出卖房屋时才能行使。那么,如何界定"出卖"的含义,就成为可否行使优先购买权的前提之一。
   1."出卖"范围的判断标准
  
所谓"出卖",其本身的含意是相对清晰的,即所有权人以转让所有权为目的,有偿的将物之所有权移转于他人的行为。那么,赠与、遗赠、继承等无偿转让所有权的情形,因不符合买卖的特征,所以,承租人不得主张行使优先购买权。同样,在因公共利益或其他原因而导致的房屋被征收、征用等情况下,由于房屋的转让与否,所有权人完全不能决定,因此,也不存在承租人行使优先购买权的问题。
   2.一些特殊的买卖中承租人能否行使优先购买权的判断标准
   (1)互易
  
互易是指特定物与特定物之间的交换。因特定物所具有的特性不是所有人都能够提供的,所以,互易的情况下,承租人往往是不能提供互易的对价物的,从而在事实上不具备优先购买的同等条件而无法行使优先购买权;当然,这并不是说互易的情况下,承租人当然没有优先购买权。实际上,如果交换的标的物为可替换物,或者承租人也能够提供的,则承租人仍然可以行使其优先购买权。
   (2)拍卖
  
拍卖是一种公开竞买的特殊买卖形式。基于以下几点原因,通说认为拍卖时无优先购买权的适用。第一,拍卖方式具有较强的公示性,第三人无须知道以此方式出卖的标的物上的权利或负担,按此程序即可获得合法所有权,并排除相关权利人的追索。第二,拍卖以"价高者得"为原则,无"同等条件"可言,如果允许权利人行使优先购买权,无疑是对拍卖基础准则的破坏,使其他竞买人失去参加竞买的意义。第三,拍卖中允许优先购买权行使,则"应买之人势必锐减,卖价难免偏低,一方面不利于债权人及拍卖物之所有人,他方面亦不免造成偏惠优先承买人之结果"。第四,拍卖中虽排除优先购买权,但只要出卖人通知承租人参加竞买,承租人仍可与他人共同竞买,其购买的机会等同于优先购买权的行使,自身并未受损害。因此,在租赁房屋拍卖时,只要出卖人及时通知承租人参加竞拍即可。
   (3)招标
  
招标与拍卖有所不同,招标最终的定标权掌握在出卖人手中,如此优先购买权人似乎可以同等条件主张优先购买权。但我们认为,通常情况下,出卖人进行招标时,所考虑的不仅是价格因素,其中的招标条件较为复杂,不免夹杂其他特定化要求,甚至是社会利益的考虑,而优先购买权人未必能满足这些要求,因此在招标的情况下也不宜适用优先购买权。
   (4)强制执行
  
优先购买权的行使对象是出卖方,但在依强制执行方式出卖的场合,出卖已非出卖人的意愿,而受执行机关控制,由其酌情决定,故优先购买权无法适用;而且优先购买权人与执行机关间不存在产生优先购买权的基础法律关系,优先购买权人也不得向执行机关主张优先购买权。因此,在强制执行情况下,无优先购买权的适用。
   (二)对"同等条件"理解和适用的判断标准
  
承租人在"同等条件"下有权购买出租人出卖的租赁物,此处所称的"同等条件",是指承租人与第三人购买出租房屋时的购买条件(如价格、数量、质量、履行方式等)相同或大体相同。在具备"同等条件"的情况下,承租人可以优先购买,这是承租人优先购买权的核心内容,也是权利行使的实质要件。
  
审判实践中对"同等条件"的理解形成了两种不同的观点。一是绝对同等说,即认为承租人认购的条件应与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说,即认为承租人购买条件与其他买受人条件大致相等,便为有同等条件。前一观点在适用中过于严格,尤其在其他买受人所提供的条件(如提供某种机会)承租人无法做到,但可以多付金钱的办法弥补这些附加条件的不足时,则不能苛求承租人提出的条件须与其他买受人的条件完全一致。后一观点在适用中浓缩性过大,不利于操作。我们认为,审判实践中对"同等条件"可依如下原则和内容予以理解与适用。
  
1.对于出租人与第三人一般意义上的买卖行为,应以绝对同等说理解,即承租人的购买条件须与第三人所为的承诺完全一致。所谓一般意义上的买卖系指出租人与第三人间合同条款未作特别约定,可适用于一般任何人的买卖。"同等条件"的内容包括价格支付方式、交易时间等合同主要条款,其中价格条件是首位且最主要的考量因素。
  
2.对于出租人与第三人间有特别约定的特殊情况下的买卖行为,应以相对同等说理解,即在此类特殊情况下,对承租人所提条件与第三人所为承诺应做具体比较分析,如两者均能给出卖人以大致相等的对待给付,即可视为同等条件。归纳起来,所谓的特殊情况及其具体处理主要有:
  
因此,不能把出租人的通知义务当然的确定为"提前"3个月。如果是这样的话,出租人就不能先和第三人商议买卖的条件,而必须提前3个月想好买卖的条件并通知承租人后,再去寻找买方了。如果先和第三人商议好了买卖条件,在通知出租人,就不是"提前"通知,而是"事后"通知,又不符合规定的要求一了。由此可见,对出租人的通知义务如此表述,显然是不符合逻辑的。
   2.对哪些事项应当"通知"的判断标准
  
出租人在通知承租人时,应当通知自己有出卖的意思,还是通知准备出卖的条件,实践中也有不同的看法。我们认为,应当是对出卖条件的通知更为恰当。因为优先购买权的行使必须以"同等条件"为之,如果通知的内容仅为出卖意图,没有具体的买卖条件,承租人也根本就无法行使优先购买权。以出卖意思为准,将使出租人以完成了通知义务为借口损害承租人利益。其次,出租人若仅以出卖意图为通知,承租人也只能以是否购买的意图做回复,此后当出租人再以具体出卖条件通知承租人时,又涉及"3个月"的行使期限是否应当重新计算,如何计算的问题;而以出卖条件为内容,就不存在这些适用上的麻烦。从大陆法各国的规定来看,出卖人通知的内容也都是具体的出卖条件。
   3.出租人未尽通知义务的处理标准
  
实践中,出租人不尽通知义务,即将房屋出售于第三人的情况经常发生。那么,在出租人未尽通知义务时,承租人是否还可以行使优先购买权?优先购买权行使的期限是否应当有所限制?我们认为,通知承租人是出租人的一项合同义务。出租人未履行此项义务,构成违约,承租人可以追究其违约责任。这是没有疑问的。除此之外,承租人是否还可以在一定期限内行使优先购买权呢?我们认为,也是可以的。即出租人应当通知承租人而未通知的,承租人在知道或者应当知道出租人出卖房屋的情事后3个月内,或者合理期限内,仍然可以行使优先购买权。
  
为了维护市场交易的稳定和安全,对承租人的前述权利行使期间可以加以限制。即优先购买权的行使,自出租人出卖时起超过一年的,优先购买权归于消灭。该期限在性质上为除斥期间。
   4.承租人放弃优先购买权的判断标准
  
现实中,在房屋价格的不断上涨时,有些承租人在放弃r优先购买权后,又感到后悔,于是反过来起诉出租人的情况也有不少。因此,对于承租人什么样的行为,可以视为对其优先购买权的放弃,也是审判中较多遇到的问题。
  
一般来说,权利放弃的形式有两种,明示和默示。就房屋租赁合同而言,承租人明示分期优先购买权,表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后,承租人明确表示不予购买;默示可以表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后,承租人在合理期限内(法官在具体案件中酌情掌握)没有买受系争房屋的意思表示,或表现为积极为出租人寻找买家,承租人另行寻找租赁房屋等。
  
当然,现实中的纠纷情况,远比我们就单个问题讨论时涉及的问题要复杂的多。比如,有些纠纷中,出租人在出卖时未"提前"三个月通知承租人,而是在与第三人协商后通知承租人,但承租人也未在3个月内主张购买的;或者出租人虽然始终没有特地通知承租人,但第三人购买房屋时到出租房屋内了解情况、与出租人商洽等情况,承租人也非常了解,但承租人仍未提出优先购买主张的。在这些情况下,承租人在3个月以后,或者以出租人未"提前"3个月通知,或者以出租人未明确告知其出卖的条件等为由;主张出租人出卖的行为无效,并要求行使优先购买权的。其实,这些情况下都涉及到承租人的行为是否可以认定为放弃权利的行为等。
  
其实,这类纠纷的产生,固然有当事人诚实信用意识淡漠的原因,但另外一个重要原因就是,《民法通则若干意见》第118条规定本身存在缺陷。因此,我们认为,对承租人优先购买权的行使及其期限问题,应以如下方式表述较为恰当、合理:出租人出卖租赁房屋的,应当将出卖的具体条件通知承租人;承租人应当自收到通知之日起的三个月内行使优先购买权。出租人未履行通知义务的,承租人应当从知道或者应当知道出租人出卖租赁房屋时起的三个月内行使优先购买权;但从出租人出卖租赁房屋时起一年内不行使的,该优先购买权消灭。
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私房租赁中若干问题的裁判标准

私房租赁是以私有房屋为租赁物的租赁,这是整个租赁市场中的主体。就农村私房而言,目前的限制主要是针对宅基地,而非针对房屋的,所以农村房屋出租并不存在法律上的障碍;城市私房的租赁,目前也没有多少限制,完全可以成为租赁合同的标的。就目前的实践情况来看,农村私房与城市私房在租赁问题上,也基本上没有什么区别。因此,在处理时可以忽略二者之间的差别。在审判实践中,涉及私房租赁的纠纷主要有以下几个方面:
   (一)房屋租赁合同未经登记、批准,是否影响合同的效力
  
目前,许多地方对房屋租赁合同,都要求报经当地县级以上人民政府批准或者登记。对于按照地方规定应当批准、登记,而未批准、登记的合同是否有效,在一些地方还是存在争议的。我们认为,《城市房地产管理法》第53条关于房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案的规定,以及地方规定要求的批准、登记,对租赁合同的效力都不产生影响。《合同法若干解释(一)》第9条就合同登记与效力之间的关系已经有了明确的解释,法律虽然有不得如何的规定,但该条款并未规定不办理登记手续,合同就属于无效的内容。而且,这些规定的立法意图,仅仅是出于行政管理的需要,而要求当事人予以配合,以达到加强国家对流动人口的管理、防止国家税收流失等目的,而不是对合同的效力加以否定。
   (二)出租人是否可以断电、断煤(气)、断水等手段作为先履行杭辫的手段
  
在房屋租赁合同中,承租方不支付租金,出租方便断电、断煤(气)、断水的,是否构成先履行抗辩?我们认为,在租赁合同中,当事人既可能约定先付租金后使用租赁物,也可能约定先使用租赁物,然后再付租金的。因此,是否构成先履行抗辩,须结合具体案件具体判断。而且,出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下,也可能包含不同的意思,如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的,就应当认为是要求解除合同;如以使承租方支付租金为目的的,则构成对欠租部分的相应抗辩。
  
至于出租方采取前述行为后,承租方应否支付相应期间租金的问题,我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的,如以居住为目的的租赁合同,承租人在没有电的情况下,如果只是使用起来不方便,但仍然能够实现居住目的的,则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金,而不能完全不支付;如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的,如以经营餐饮为目的租赁房屋的,出租方采取前述行为,必将使承租方不能实现合同目的,此时,承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下,承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的,则应结合出租方是否要解除合同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素,综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。
   (三)出租人"一房二租"合同效力的判断标准
  
出租人前后分别与不同承租人签订租赁合同,并向其中之一人交付房屋的,其租赁合同的效力如何确认?如订立合同在前的承租人主张订立合同在后,但已经实际占有房屋的承租人订立的后租赁合同无效的,如何处理?
  
我们认为,出租人分别与不同承租人签订租赁合同的,租赁合同均有效。租赁合同的效力不因承租人订立数份合同而无效。因此,承租人均可以要求出租人履行合同。出租人不能履行的,应当对不能履行的承租人承担违约责任。如果出租人已经将房屋实际交付给其中之一,而其他承租人主张出租人继续履行的,因继续履行在事实上已经不可能,法院可以不予支持。对此情况,法院在审理过程中,可以向当事人予以释明,允许其变更诉讼请求,向出租人行使违约之诉。当事人不变更诉讼请求的,可以驳回其诉请。
  
由于出租人与所有承租人订立的租赁合同都是有效的,因此,合同签订时间在前的承租人主张后租赁合同无效的,不予支持。
   (四)第三人原因导致的房屋瑕疵,承租人可否要求减少租金的判断标准
  
按照《合同法》的相关规定,出租人出租房屋,负有保证承租人使用、收益的权利。只要承租人的该项权利受到损害,则不管是出租人的原因还是第三人的原因,均属于履行合同的瑕疵,出租人应当负责予以排除。在尚未消除瑕疵而影响承租人使用收益的,承租人可以要求减少租金。
   (五)第三人对房屋进行的侵害,承租人可否直接向侵权人主张权利的判断标准
  
承租人承租房屋以后,即对房屋有占有、使用、收益的权利,当第三人的行为影响其上述权利时,承租人可以基于承租权请求排除妨碍、损害赔偿。但房屋所有权人亦可以基于所有权向侵权人主张权利。
  
虽然,这两种不同性质的权利,各有其范围。但从实际的行使来看,房屋所有权人对房屋的权利与承租人对房屋的权利有时是会有交叉的。因此,双方的权利如何行使、协调,一直是比较有争议的问题。我们认为,双方的权利行使应当坚持如下原则:即就双方权利重合的部分,其中一方行使权利的,另外一方可以加入已经主张权利的当事人一方来,但不能再另外单独主张这部分权利。同时,由于所有权人的权利与承租人权利不一致的地方,应当各自主张,另外一方不能主张属于对方的权利。如承租人可以要求侵权人承担因故意或者重大过失而给自己带来的营业损失,所有权人就不能主张;同样,第三人所侵害的权利仅仅是所有权人的权利,而非承租人的权利时,承租人也不得行使损害赔偿请求权。
   (六)未经登记的租赁合同能否对抗房屋买卖的判断标准
  
对此问题也是存在不少争议的。有认为登记与否不影响"买卖不破租赁"原则的适用,租赁合同都可与之对抗。也有认为未经登记不能对抗买卖合同的。这两种观点其实代表了在这个问题上两种不同的价值衡量。按照前一观点,则房屋的买受人不能以自己不知租赁合同的存在为由,主张承租人迁让,但买受人仍然可以以出卖人未告知为由,要求撤销买卖合同,或者要求出卖人承担其他责任。承租人和买受人也都是有救济途径的。但其价值判断倾向于维持租赁合同的现状,以加强对承租人的保护,但对买受人而言,交易的风险可能会增加,交易安全会受到影响;按照后一观点,承租人不能以未经登记的租赁合同对抗买受人,只能迁让,并于迁让后向出卖人主张损害赔偿等违约责任,其权益从法律上说也可以得到保护。其价值判断倾向于维护买卖交易的安全,并对租赁权的"物权化"效力施加一定的限制。
  
可以说,这两种观点都各有道理。但是,我们认为,租赁权之所以被赋予如此高的"物权化"效力,源自德国立法当时的特殊社会环境,在目前以购买并取得房屋所有权为主的现在中国,是否有必要如此强化承租人的权利,也是值得反思的。而且,从理论上说,既然要赋予租赁权以"物权化"的效力,为什么不要求"租赁权"在物权应有的"公示"条件方面也"物权化"呢?目前,也有一些学者已经对租赁权这种权利的极度扩张是否必要,提出了置疑。在交易便捷成为更优先选项的市场经济社会中,如果无论采取哪种选择,当事人的权利都能够从法律上得到救济的话,我们认为,未经登记的租赁合同,还是以不赋予其对抗力为宜。
   (七)租赁房屋上设定抵钾,对租赁合同及租赁各方权利的影响
  
就出租房屋设定抵押的,无论抵押是在租赁合同出租后设定的,还是在出租房屋之前就已经设定的,该抵押权对已经生效的租赁合同的履行,均不产生影响。
  
租赁房屋出租后,出租人又在房屋上设定抵押的,由于租赁关系的标的是对出租房屋的占有、使用和收益,并不涉及抵押物的价值问题;而抵押权针对的则是房屋的交换价值。因此,这两种权利并不直接发生冲突。抵押权人实现抵押权后,由于有"买卖不破租赁"原则的存在,承租人的权利也不会因为抵押权的实现而受影响。
  
先在房屋上设定抵押权,然后出租人又将房屋出租的,租赁合同虽然有效,但不能对抗抵押权人。因为根据最高人民法院《担保法解释》第66条的规定,"抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。"可见,后成立的租赁关系对先设立的抵押权无对抗效力,抵押权人在实现权利时,可以按房屋并无租赁关系存在进行变卖、拍卖而获得清偿,租赁关系对于受让人亦无约束力。同时应当注意,出租人与承租人之间的租赁合同有效,由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使租赁权的,承租人可以据此主张违约请求权。

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处理公房租赁中若干问题的标准

我国的房屋租赁,依房屋的所有关系以及承租人的身份不同,分为公房租赁与私房租赁,二者有不同的法律要求。所谓公房租赁,指的是房屋归国家或者国家机关所有,而由特定身份的居民承租居住的租赁关系。国有房屋由国家政府部门的房地产管理部门统一管理,称为"公管房"或"统管房",由国家机关、企业、事业单位自行管理的房屋为"自管房"或"非统管房"。公房的租赁实际上是将国家授权给这些国有单位占有、使用的房屋,再租赁给其他人的关系。
  
公房租赁有几个明显的特点:一是计划经济和福利色彩浓厚,租赁关系基本上不具备一般租赁合同那种双方平等协商、权利义务对等的特点;二是没有统一、明确的法律规范,主要依据各个地方的地方性规章、规定来处理。一些自管房单位,还有自己的内部规定;三是各地法院对于是否作为民事案件受理,在做法上也不一致。即使同意受理的法院,对于哪些情况受理,哪些情况不受理,也各不相同。因此,归纳出普遍适用的规则来,是非常困难的。一般来说,受理此类案件主要涉及到几类问题:
   (一)公房租赁纠纷如何列当事人
  
在公房租赁关系的建立过程中,由于国家并不一定直接管理房屋,因此,在许多地方,是由国家或者企事业单位委托房屋管理所、物业公司等机构代为管理的。那么,在多个人均提出承租房屋要求而产生争议时,是应该仅以争议的当事人为被告,而无须考虑其他人?还是应当把房屋管理所、物业公司也作为被告?还是把房屋管理所、物业公司等作为第三人?实务操作中,可能各地的做法也不尽相同。以上海为例,目前是把房屋管理所和物业公司作为第三人来处理的。因为谁可以作为公房的承租人,是争议各方之间的事情,与房屋管理所以及物业公司并没有直接关系。但是,考虑到房屋承租人的确定和登记等事项,还是需要这些机构配合的,因此,为了操作的简便,一般可以把他们作为第三人来处理。
   (二)公房的租金支付与欠租纠纷
  
公房租赁的租金一般由地方政府部门统一规定,被委托管理公房的机构和公房的承租人均无权自行变更。
  
目前较多发生的问题是,公房承租人拖欠租金的,是否也可以按照一般房屋租赁那样,由出租人主张解除租赁合同?虽然公房的租金比较低廉,但是一些公房的居住.人,尤其是老公房的居住人,拖欠房租的问题仍然是比较多见的。如上海市浦东新区法院就受理过一批原告上海上钢物业公司诉沈某等57名被告的租赁合同纠纷案。原告起诉要求各被告支付尚欠的房租及滞纳金,并要求解除与该57名被告的租赁合同。《上海市房屋租赁条例》规定:"公有居住房屋的出租人不得终止租赁关系,但本条例另有规定的除外。"同时,该条例又规定:"承租人逾期不支付租金累计超过6个月的,出租人可以解除租赁合同,但租赁合同另有约定的,从其约定。"后面的这一条规定,也没有区分私有和公有住房。故承租人逾期不支付租金累计超过6个月后,公有住房的出租人即依照该条的规定请求解除租赁合同。
  
实际上,难以处理的关键并不是如何适用地方规定的问题(当然,如果作为民事案件处理,在裁判文书如何援引法律规范时,根据最高人民法院有关司法解释和批复的意见,地方法规是不可以直接援引的。因此,这是实践中不可回避的问题。但这仅仅是一个"技术性"的问题),而是如何合理看待公房租赁本身。应该说,公房的租赁(实际上按照过去的说法就是分配)是与计划经济体制下低收入、高积累等政策是直接相关的。公房的承租人之所以能够承租公房,在某种程度上也是国家对其多年贡献的一种回报,是国家对其多年低工资支付的一种补偿性回报,在一定程度上,公房的租赁类似于劳动报酬的给付。如果判决解除租赁合同,就等于剥夺了承租人多年来的"工资补偿",而这是明显不合理的。另外,撇开公房的特殊性质不说,在承租人确实生活困难,无力支付租金的情况下,即使是一般的租赁合同,是否就当然允许出租人解除合同,也不是没有疑问的。何况,一些承租人是因原来房屋被拆迁,而置换为目前承租公房的,如果仅仅因为超过一定期限未交纳房租,就要被解除租赁关系,那么承租人拆迁置换而得公房所付对价,就等于完全失去了。这也是明显有失公平的。因此,对于这些纠纷,法院在处理时往往处于两难境地:一方面,要保护国有资产不流失(许多出租人起诉时都以此为理由,强调法院对其进行保护的重要性),保护公有住房出租人的合法权益;另一方面,还要保护众多公房承租人的正当权益,特别是通过拆迁安置的公房、通过置换付出对价而得的公房,如因累计6个月未付租金而解除租赁关系,对此类承租人而言有失公平。此外,法院的裁判还要充分考虑承租人的基本生存问题,要保障承租人的基本生存权;第四,法院的裁判还要在充分考虑"法律效果"的基础上,充分考虑其"可能的""社会效果"。
   (三)公房承租权争议的主要问题
  
具备什么条件可以承租公房,在不同的地区,会有不同的规定。但是,公房租赁虽然名义上称为租赁,实际上却可以无期限的居住下去,因此,在使用上与所有权人并无多大差别。正是由于公房所具有的较大利益,使得公房承租权成为实践中很容易发生纠纷的焦点之一。
  
目前实践中,容易引发争议的问题主要集中在这样几个方面:一是同一单位内部,具备相同或相近条件的人,在确定承租人时,是否完全由单位确定,还是用其他方式决定?目前,一般的做法是对于此类纠纷,法院不予受理。二是因结婚、出生等原因而在承租公房内居住的人,是否也对公房享有权利?这个问题可能直接与不同地方的具体规定相关。实际上即使承认结婚、出生等原因可以成为公房的某种权利人,其享有的究竟是承租权、居住权,还是其他权利,也都还是非常欠缺规范的。三是公房承租权是否可以被继承?对此,不同地方可能也有不同的规定。如上海市规定公房承租权不能继承。但是,原承租人的近亲属、共同居住人等,可以由其中一人继续承租该公房,其他人如不能成为承租人,则其对该公房不再享有任何权利。但是,在承租人死亡前,房屋被拆迁的,拆迁安置补偿费可以作为遗产,依据遗嘱或按照法定继承规定得以继承。
   (四)有权购买承租公房的权利人范围
  
由于成为承租人或者同住人后,如果承租公房经购买转化为售后公房时,就可以成为登记的所有权人或者共有人,因此,与确定承租人和同住人类似的问题就是,哪些人有权购买承租的公房,或者可以成为承租公房的所有权人。目前各地做法都不同。以上海市为例,按1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》购买的公有住房,登记时只能登记一个人为所有权人。其他人只能作为事实上的共有人。那么,对于购房时的未成年同住人,可否确认为售后房的产权共有人?上海法院认为:在1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》及以后的有关出售规定中都明确,购买公有住房的对象是获得新分配住房的具有本市常住户口的职工和在住所地具有常住户口的公有住房承租人或年满18周岁的同住成年人,未成年人的同住人不是国家这种优惠政策的当然享受者,不被赋予购房资格,当然也就不能确权为售后公房的产权人。而且,因为让公有住房的承租人(包括同住人),以优惠价格购买公有住房,使之成为产权房,是基于我国在计划经济体制下,长期以来所执行的高积累低消费政策,即工资中不包含住房消费,而是以国家福利的形式将住房无偿分配给职工使用而形成的。因此从某种意义而言,公有住房出售,是将工资中不曾包含的住房消费返还给职工,作为未成年的同住人,虽然其在公有住房中有居住使用的权利,但是,这种居住使用权利是基于多种原因造成的,如父母对未成年子女的抚养义务中,包括为其提供可供正常生活的居住生活空间等。未成年人之所以可以居住和使用父母承租的住房,是基于父母的扶养义务而生的,并不是基于其对公有住房固有的权利,其对公有住房这一财富取得并未付出劳动,所以不能成为当然的权利人。
   (五)公房承租权买卖合同的效力
  
虽然因为公房的特殊性,在计划经济时期是不能进人市场交易的。但是,进入市场经济以后,一些地方对公房承租权能否转让问题,已经不再持绝对否定的态度。事实上,公房承租权本身是代表一定财产利益的,如果允许承租人以此进行交易,对于承租人生活条件的改善等,也是很有帮助的。现在存在的问题往往是一些承租人将承租权转让后,又以承租权的转让不符合地方的规定为由,主张转让合同无效。这种做法应当说是有悖诚实信用原则的。因此,在实践中也不能一概认定此类合同为无效合同。原则上,承租人与他人订立转让合同,而公房代管机构也向受让人收取租金的,可以视为三方均认可转让合同的效力。当事人均不得反悔。
   (六)售后公房买卖合同的效力
  
售后公房就是公房承租人根据政策的规定,在符合条件的情况下,按照一定标准支付对价,取得所有权的公房。承租人取得所有权以后,公房的性质就转变为私房。但是,在不同的地方,由于政策的不同,有的地方售后公房在登记产权人时,只能登记一个人,其余的同住人不能登记为共同所有权人。这类房屋的买卖,随着近年来房屋价格的大幅上涨而产生纠纷的为数众多。多数是所有权人在与他人订立买卖合同以后,以未登记的共有人不知情,自己属于无权处分为由,要求确认买卖合同无效;也有些是共有人以登记的所有权人未经其他人同意,私自出卖房屋为由,主张房屋买卖合同无效。各地对此类合同效力如何,也有不同看法。应该说,不动产上的权利以登记为公示要件,买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此,买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议,又无违反国家禁止性法律法规情况的,应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益,应由出售人负责解决。

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租赁合同解除权的行使程序和期间的判断标准

合同解除分协议解除、约定条件具备的解除和法定解除几种。但在司法实践中,也有几个问题需要注意。
   (一)解除效力发生时间点的判断标准
  
实践中,当事人在起诉时往往主张的是"请求法院解除其与某某之间订立的合同"。实际上,根据《合同法》第96条的规定,法院对此纠纷作出的判决,也只是确认或否认当事人解除合同的效力而已,而不是法院自己来决定合同是否解除,以及发生合同解除效力的时间。同样,对于合同相对方对于解除权人解除合同行为表示异议,而致双方纠纷须经裁判确定的,其合同解除日期应当如何起算问题,也应当如此处理。即"合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除,不因对方当事人的异议而受影响。这样,可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。""解除权之行使,只须向他方当事人以意思表示为之,不必请求法院为宣告解除之形成判决。当事人间于解除之意思表示有效与否有争执时,虽须诉请法院裁判,但法院认为此项意思表示有效者,解除之效力,仍于此项意思表示达到他方时即已发生,非自判决确定时始行发生。"
   (二)诉讼前未经通知程序的合同解除自何时发生效力的判断标准
  
在经过通知程序的纠纷中,如果确认合同可以解除,则合同解除的时间应当自解除通知到达对方当事人时起算。对此问题,《合同法》已经有明确的规定,在适用中不存在问题。有问题的是合同解除权人在起诉前并未以通知对方的方式行使解除权,而是直接起诉要求解除合同。那么,对于这种解除合同的情况,其解除日期应当如何起算?实践中对此是有分歧的。有的认为应当从判决确定生效之日起算;有的认为应从起诉时起算;还有主张区分情况:如果一审判决已经明确了合同解除日期,二审维持一审判决的,则从一审判决确定的时间起算。一审未明确解除日期的,则从二审判决生效时起算;还有的认为应当从原告起诉的起诉状副本送达对方当事人时起算。
  
结合《合同法》立法的本意来分析,即从立法解释的角度来看,应以最后一种观点较为恰当。理由主要在于:首先,《合同法》规定解除权人在解除合同前应当通知合同相对方,合同自通知到达对方时合同解除。如果解除的通知没有到达对方当事人,解除合同的行为就是没有效力的。因此,尽管解除合同并不以合同相对方的同意与否作为条件,但必须通知对方,使对方知道解除权人有解除合同的意思却是必要的。如果以解除权人提起诉讼的时间作为合同解除的时间,就等于剥夺了《合同法》赋予合同相对方及时了解合同是否解除情况的知情权。其次,法院的判决在合同解除纠纷中的作用,仅仅是确认当事人有无解除合同的权利,以及当事人是否已经合法解除了合同,而不是代替当事人作出解除合同的决定,或者决定当事人之间的合同应当自何时起解除。因此,以判决来判定当事人之间合同是否解除,而不是确认当事人自己的意思是否合法,是与《合同法》的立法本意不符,而且也有悖于私法自治原则的。法院的判决只能是对权利人行使权利是否合法予以审查,而不是代替当事人行使实体权利。第三,《合同法》虽然对解除权人行使解除权规定了通知义务,但并不要求对方同意通知的内容,且对于通知的形式并没有限定。这点许多学者也持赞同态度,认为"解除之意思表示,民法上为不要式,得欲裁判外及裁判上为之。在裁判上得依诉状、答辩书送达于相对人,或依口头辩论上攻击或防御之方法为之。"因此,除非当事人对通知的方式另有约定,否则,只要是可以起到使对方了解其有解除合同意思的通知,应该说都是可以的。而起诉要求解除合同的行为,已经足以表明了解除权人有解除合同的意思。而相对方知道该情况与否的最主要证据就是起诉状的副本已经送达和签收(其他人代替签收的,应视同本人的签收)。所以,以起诉状副本的送达作为合同解除的起算日期,是比较合理的。当然,如果在起诉状副本送达之外,另有其他途径而可以使对方当事人知道合同解除意思的,自对方当事人知道合同解除意思时作为合同解除的起算日,应当也是可以的。至于当事人虽已经行使解除权,要求解除合同,而法院否认其解除合同合理性和合法性的,自然不存在解除效力的起算问题。
   (三)法定解除权的行使程序
  
合同的法定解除与约定解除的不同之处,从形式上看,主要在于法定解除的原因系有法律直接规定,只要发生了法律规定的这些情形,当事人即可解除合同,而无须征得对方当事人的同意。而约定解除的原因则是基于合同当事人自己的协商形成。根据《合同法》'第94条的规定,此类法定解除主要有四种类型:不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务及合同目的落空。其中,基于不可抗力解除合同的情况,"解除权由双方当事人享有,任何一方都可行使"。而其余三种,则由守约方享有解除权。
  
从合同解除的程序上看,法定解除与约定解除也有所不同。这主要体现在当事人迟延履行主要债务的法定解除情形。根据《合同法》对于当事人迟延履行主要债务时解除合同条件的规定,守约方首先仍须向违约方为履行催告,给予违约方合理的履行期限,只有经过催告履行期而违约方仍未履行的,方可解除合同。在此,实践中容易引发争议的是对"合理期限"如何判断。因"合理期限"本属内容不确定的概念,需要进行"价值补充"才能恰当适用。因此,对其内容应当如何填充,属于法官根据个案自由裁量的范畴,不能期待给出一个明确和具体的答案。不过,在"价值补充"时应当注意,对于"合理期限"的理解不能过于僵化,认为既然要求了"期限",而"期限"必然是一段时间的经过,因此,无论任何情况,都至少确定几天或者几个月以上才为"期限"。事实上期限是否合理的判断,从根本上说是要结合合同本身的性质、履行的急迫性(包括考虑减少损失的必要)等因素来具体判断的,不能强制划定底限或者上限。如对于特别需要立即履行的合同,催告的同时就要求违约方继续履行的,也可以认为已经是给出了合理的催告履行期限;对于不是特别急迫的合同,则应当要求所给出的期限在时间上存在一定的间隔。这主要是因为合同不能得到及时履行,本身就是违约方的过错,因其过错己经给守约方造成了一定的损失和不便,如果在催告后的履行期限问题上对于守约方要求过于苛刻,就等于是要求守约方为违约方的行为承担不利后果,也会在客观上起到鼓励违约的后果,因此是不宜倡导的。
  
除这两种理解以外,还有解除权自解除权人催告之日起算的可能理解。对此,我们认为也不恰当。因为:第一,催告行为的行使在实际上会发生形成权一样的效力,即催告人只要向相对方发出催告的意思表示,当然发生催告的法律后果,因此,其行使应当有一定的权利基础,而不能凭空产生。当催告的后果是促使解除权发生效力的条件逐渐具备时,其合理的权利基础只能是解除权。也就是说,催告行为本身就是只能基于解除权的基础上行使的,催告行为就是依据已经产生的解除权而行使的,否则这种要发生一定法律后果的催告行为就没有合法的基础。第二,如果从催告之日起计算一年的除斥期间,就会出现当事人的意思自治与法律规定之间的冲突和矛盾,即解除权人给予对方的继续履行期限超过一年时,该继续履行期限是否还有效?如果有效,就意味着除斥期间的规定失效。如果无效,就意味着解除权人不能给迟延履行一方更长的继续履行期限,但这种强制性否定当事人意思自治的做法又明显缺乏法理基础。因为当事人连自己的权利都可以自由放弃,为什么却不能允许对方再迟延一段时间履行债务呢?第三,由于存在前面列举的这几点难以圆满解释的问题,所以,即使存在这种解释的可能性,也不如采纳以导致解除权发生的事由产生之日为解除权产生之日更为恰当合理。
  
当然,如果仅仅是从导致解除权产生事由发生之日的事实,来确定"解除权产生之日",也会存在不恰当之处。如解除权人确实不知道相对方存在违约事由等等情况的,这样确定就不够公平。因此,"解除权产生之日"固然要以"导致解除权产生的事由发生之日"起算,但还应当是在"解除权人知道或者应当知道该事由发生"的前提之下起算。
   2.租赁合同类推适用该司法解释规定的解除权除斥期间的可能性
  
对于形成权行使的除斥期间,法律一般不作统一的规定,而是针对各个形成权分别作出规定。如针对欺诈、胁迫订立的合同,被欺诈、胁迫方行使合同撤销权的除斥期间就是半年。那么,对于《民法通则》以及合同法都没有明确的合同解除权的除斥期间,是否可以类推适用该司法解释规定的一年除斥期间呢?我们认为,除斥期间的规定原则上说应该由法律来直接规定,不能随意扩大解释。但是,解除权作为形成权本身,确实应该都有一个明确的除斥期间规定。对于其他类型的合同来说,虽然在合同的权利义务上会与买卖合同有所不同,会使人产生是否能够类推适用上的顾虑,但实际上各国立法对于除斥期间的规定,多数都是在总则部分出现的,而不是针对某类合同规定的,其目的就是要使这种规定能够得到一体适用。在我国实际上也应当是如此,即合同解除权除斥期间的规定,应当是对所有类型的合同都可以适用的,如果仅仅适用于买卖合同,而不能适用于租赁、借贷、承揽等合同,只会在不同合同类型之间造成"歧视"或者说"差别待遇",这显然是不合适的。因此,我们倾向于认为,该司法解释确定的合同解除权的除斥期间规定,可以类推适用于所有合同类型。
   四、租赁合同消灭后,其后果如何的判断标准
  
租赁合同是一种继续性合同,在合同存续期间,承租人以支付租金为对价而对租赁物使用、收益。合同消灭之后,租金虽有返还可能,承租人之使用、收益却根本不可能返还。所以,租赁合同的消灭只能向将来发生,而不能溯及既往,其消灭之效果只能自产生终止原因之时起,向将来发生效力。这也是在一些大陆法系国家将消灭租赁合同关系的行为称之为"终止",而不称之为"解除"的原因。只不过我国《合同法》并未做"解除"与"终止"的区分。因此,在谈到解除租赁合同时,均应将此解除解释为仅向将来发生效力,而不具有溯及力的解除,以免引起误解。
  
租赁合同消灭以后,如双方别无其他损害赔偿或债务存在,而承租人仍占有租赁物的,应当负租赁物返还义务,向出租人返还其占有之租赁物;租赁物上有增设物的,承租人可以行使取回权而取回其物,如不能取回的也可以折价由出租人作为有益费用偿还出租人如收受有承租人支付的押租金的,也应该及时返还。双方如存在其他债务,也应当各自清偿,否则仍生损害赔偿责任。
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可以导致租赁合同终止的事由判断标准

(一)租赁合同期限届满
  
租赁合同有定期租赁合同与不定期租赁合同。在不定期租赁合同,出租人及承租人均可随时主张解除租赁合同。在一方当事人提出解除主张并经过相当期限之后,该租赁合同可以终止,当事人之间的租赁关系因此而消灭。在定期租赁合同,双方当事人在合同期限届满而又未续签的,合同关系消灭。当事人对租赁合同期限约定不明确或未约定期限,以及未采用书面形式且当事人对期限有争议的,均视为不定期租赁。另外,《合同法》第236条规定,租赁合同期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。由有期限的租赁合同变为不定期租赁合同的要具备如下要件:第一,原租赁合同到期后,承租人仍对租赁物使用、收益,而未将租赁物返还给出租人以履行其返还租赁物的义务。第二,承租人对租赁物的使用、收益,出租人并未即时表示反对。所谓未即时反对,就是指对于承租人对租赁物的使用、收益虽在租赁期届满以后,出租人也未马上表示反对的。上述两个条件同时具备的,则使租赁合同期满后仍可转变为不定期租赁。不过,出租人是否必须明知承租人有对租赁物使用、收益的事实,学说上有不同意见。我们认为,一般而言,合同期满当然应当终止,双方之间合同关系即告消灭,承租人自然应当返还租赁物而不得继续对租赁物使用、收益,这是承租人应当履行的义务,不必出租人特别请求或主张。因此,如果出租人并不知道承租人继续对租赁物使用、收益,当然也就无法向其表示反对意思。对于出租人不知道承租人在租赁期满后仍对租赁物使用、收益这一事实的,不能认为租赁合同可以当然地继续,并成为不定期租赁。
   (二)当事人解除
  
租赁合同期限虽未届满,但出现法定或约定情事,而由当事人双方或其中一方解除合同的,租赁合同也因此而消灭。
  
1.依《合同法》规定,可以由当事人双方任何一方主张解除合同的,主要有不定期租赁,租赁标的物灭失等情形。其中,不定期租赁有约定为不定期、约定不明确而被视为不定期、未采用书面形式,且当事人对期限有争议被视为不定期租赁,以及合同终止后双方又默示地继续合同的不定期租赁四种。这四种不定期租赁合同的双方当事人,均可主张随时解除租赁。
   2.出租人主张解除合同的,主要有这几种情形:
  
(1)承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用、收益租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。
   (2)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
  
(3)承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。这里的条件是:承租人未支付或迟延支付租金。承租人未支付或迟延支付租金无正当理由;承租人主张的何种理由方能构成"正当理由",不易作出一个严格的标准,应视当事人自身的状况而依诚信原则为判断,如承租人因失业而不能支付房屋租金,虽然并非不可以借债以偿还租金,然而终究过分艰难,因此,此时认为其无正当理由,而强令支付租金,否则即解除合同,实有落井下石之嫌,不值提倡。出租人已另行定出合理期限,但在该期限内承租人仍未支付租金。不过定出合理期限不是出租人主张解除合同的必要前提,因法律规定是以"可以"表述的,说明出租人对此有选择权,因此也可以不定出期限而直接要求承租人支付;前述种种解除理由为法定理由,出租人事先不必另行通知或定出延缓期限,即可直接解除合同,不论是定期合同还是不定期合同,对此均无影响。而且这种解除对出租人一方而言,是一种权利,出租人既可以解除也可以不解除,承租人无权干涉和主张。
   3.承租人解除合同的,有如下情形:
  
(1)租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。这里"承租人"应当扩大解释为包括承租人之共同居住人,共同使用人等等与租赁物的安全程度有利害关系的人。在一般买卖合同中,若买受人明知标的物存有瑕疵仍购买的,一般应免除出卖人的责任并不允许买受人解除合同。但在租赁合同则不能因此而不允许承租人解除合同。但是,承租人既然明知租赁物存在有危及安全或健康的瑕疵,仍执意租赁该物的,虽然可以允许其解除合同,但在解除合同以前如发生因租赁物的危险所致损害时,承租人不能对此不承担任何责任,因为承租人明知这种危险性的存在仍要租赁该物,应认为主观上对损害的发生也有过错,因此对损害也应承担相应的责任。
  
(2)因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失,不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。条件是:租赁物部分或全部毁损、灭失;租赁物的毁损、灭失不可归责于承租人;租赁物毁损、灭失的程度已使合同目的无法实现。租赁物的部分毁损、灭失并不影响合同目的实现,或者只是部分地影响承租人的使用收益还不足以影响整个合同目的的实现的,承租人不能据此解除合同。
  
(3)承租人在租赁期间死亡,其生前的共同居住人有权继续原租赁合同,但可否解除合同?我们认为,就该法律规定的目的而言,是为保护承租人生前共同居住人的利益,为了使承租人的生前共同居住人不因与承租人无法定继承关系而在其死后骤然无所依靠。但这既为一种授权,该同居人自然可以选择。如其认为其无须受此种保护和特别照顾,自得不继续该租赁合同而解除之。承租人之法定继承人或指定继承人,因依其与承租人关系可以取得承租人地位,因此可以解除合同。
  
在房屋租赁中,继承人继承租赁合同关系后,是否可以以解除合同的方法而使承租人生前之共同居住人搬迁?我国台湾地区学者史尚宽认为,与承租人同居的家属都不是继承人(如妾、童养媳),而继承人有继承权时,其使原同居家属搬出,自各方面视之,均为不当,构成权利滥用,此时继承人对于同居家属应为转租或租赁权之让与,其与居住结合之营业利益等,应由同居家属偿还于继承人。出租人不得主张其为未经自己承诺之转租或租赁权之让与。因为同居家属原来就是与承租人共同使用收益的。在继承人和同居家属交涉未定之时,出租人可以向任何一方请求租金。交涉久拖不决的,出租人可因此解除合同。我们认为,根据《合同法》的规定,承租人之生前共同居住人不限于"同居家属",而且共同居住人可以直接要求继续原租赁合同,即使承租人之法定继承人亦不得干涉。因此,如该共同居住人继续原租赁合同的,应认为已继承原承租人之地位,则其有交纳租金、保管租赁物的义务。若承租人业已提前支付租金,而该共同居住人又非其继承人时,继承人得就承租人已支付的租金主张不当得利返还。
  
(4)因第三人对租赁物主张权利,以致承租人无法对标的物使用、收益,行使租赁权的。按照《合同法》的规定,承租人在这种情况下可减少或不支付租金。那么,在这种情况下,承租人是否可解除合同?应当认为,合同可否解除,关键不在于是否存在第三人主张权利的情形发生,而在于这种主张是否确实已经使承租人不能对租赁物使用、收益,导致合同的目的无实现可能。如果出现这种结果的,承租人当然可以解除合同。
   (三)租赁物灭失、毁损
  
租赁物的毁损、灭失有可归责于当事人一方或双方的,也有非可归责于双方当事人的,依其不同情况分别述明如下:
  
1.租赁合同不可归责于双方当事人的原因毁损灭失的。在这里又可仔细区分为两种:
  
(1)不可抗力等因素,如火灾烧毁出租房屋,或地震使出租房屋倒塌的,出租人和承租人双方对于标的物的毁损均无过失,但由于租赁物的毁损、灭失,使得合同的目的已经不可能实现,因此,双方当事人均可以主张解除合同,并且相互之间无须承担责任。
  
(2)承租人按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物,但租赁物因此而灭失、毁损的,因承租人对此并无过失,出租人自然也无过失,但租赁物已毁损、灭失而使合同目的无法实现的,同样应准许当事人双方解除合同,并互相不负损害赔偿责任。但承租人在此情况下应当就其无过失使用、收益租赁物负举证责任。
  
2.租赁物因可归责于承租人一方的事由而灭失、毁损的,虽然承租人对此毁损、灭失应负损害赔偿责任,但是,此时合同如因无法实现目的而消灭,也属必然,只不过解除合同的权利在于出租人一方,承租人不得主张解除合同,而应承担债务不履行的责任,赔偿出租人因此受到的损害。
  
3.租赁物因可归责于出租人的事由而毁损、灭失的,出租人构成债务不履行,应对承租人负债务不履行责任,并应赔偿承租人因此受到的损失,承租人可以解除合同并请求赔偿。

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涉及租赁合同主体变更若干问题的裁判标准

(一)租赁合同的出租人当然可以变更的判断标准
   1.因继承而发生的出租人当然变更
  
在租赁关系存续期间,出租人死亡的,则其地位一般由其继承人继承。虽然租赁合同为双务合同,但这种变更不需要征求承租人的同意。因为继承的后果是法律直接规定的。承租人如因此而要求解除合同的,必须有合理的理由。
   2.租赁物所有权的转让导致出租人的变更
  
这种情况下,原出租人出让的已经不仅仅是债权债务,而是租赁物的所有权。而债权债务是附属于所有权的。如果承租人在出租人转让该租赁物的所有权时,未行使优先购买权或者行使后未能竞得的,则应当视为其已经同意原出租人转让的行为,因此,已经无须再特别征求其意见。
  
租赁期间发生所有权变动导致产生新的租赁合同的,新的法律关系的产生以该房屋所有权变更登记的时间为准。事实上,所有权的变更还包括赠与、互易等形式。审判实践中,新旧法律关系交替的时间点掌握很重要。由于房屋买卖而产生的新的租赁关系,该时间点就掌握在所有权发生变动的时间,也就是房屋权利变更登记的时间。
   (二)涉及承租人变更若干问题的裁判标准
  
承租人的变更有三种情形:一是承租权的继承;二是承租权的转让;三是租赁物的转租。
   1.承租权是否可以继承
  
租赁权作为一种财产权,应当可以继承。但由于这种财产权的内容是对租赁物进行使用、收益,尤其是在房屋租赁中,对房屋的租赁关系到与承租人共同居住人的生活安置问题时。因此,这种租赁权能否依一般继承法继承,学说有不同见解。持肯定说者认为,租赁权既然不是专属权,当然能够继承,而且这种继承应按照一般继承法规,由其法定继承人继承,而且其法定继承人无论是否居住在该房屋之内均非所问。而非属法定继承人的,即使是承租人的同居人也不能继承。否定说者则认为租赁权不能依一般继承原则继承,但也不能因承租人死亡而消灭。而应依照另一种法理,即日本学者所谓"家团论"来定其继承。按该理论,则与承租人共同生活的人,应构成一种家团。承租人与他人所订的租约,是以这种家团代表人资格而为家团的全体利益订立的,因此承租人即使死亡,其家团也还不失其同一性,该房屋租赁合同应该仍然为该家团中生存者的共同利益而存续,并可以适当的人为代表而承继其租赁权。此外,还有持折衷说者认为,在有法定继承人时,由该法定继承人继承,但如有与被继承人同居的人,即使不是法定继承人,该同居人也可主张继续居住权。我国《合同法》第234条规定:"承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。"在这里所谓"生前共同居住人"并未有限制为承租人的法定继承人,因此,尽管在我国法律上不保护男女之间的非法同居关系,但租赁房屋本身就是考虑到许多人道主义因素在内的,所以对其非法同居者也应同样对待,出租人不得以此为由而否认其继续租赁的权利。同样对于承租人法定继承人以外的其他共同居住人,如承租人生前一同居住的亲戚、朋友等,如有必要,也应该允许其继续租赁房屋。而且,我国《合同法》既未以与承租人有法定继承关系为继续租赁合同的当然条件,则承租人的法定继承人未主张继续租赁合同的,不能当然发生其承受租赁合同权利义务的效果。
   2.承租权是否可以转让
  
租赁合同虽然主要是金钱关系为主的双务合同,但也不排除其包含一定人格关系的可能。如房屋租赁关系中,出租人一般在除了考虑租金之外,还会考虑到承租人的品行、爱好、个性等等特点,喜欢清静的出租人一般不会同意容易喧哗的承租人租赁其房屋,而大多数出租人更是不愿与品行不端的承租人订立租赁合同,以免给自己招来许多麻烦。所以,承租人原则上不能随意转让其租赁权,除非租赁合同中对此另有特别约定。一般情况下,承租人转让租赁权应取得出租人的同意。如承租人未经出租人同意转让租赁权的,出租人可以此为理由终止合同。如因承租人之转让行为给出租人造成损害的,出租人还可向其主张损害赔偿。
   3.涉及转租行为的若干问题
   (l)转租的一般条件
  
转租是指承租人在并不脱离原租赁关系的情况下,将租赁物又出租给次承租人的情形。转租关系中原出租人仍称为出租人,承租人则称为转租人。而转租之标的物,既可为原租赁物之全部,也可为原租赁物之一部。由于租赁合同较注重人的因素,因此,次承租人对租赁物如何使用、收益,也直接会影响到出租人的利益。所以,许多国家立法对转租都有限制。如《日本民法》第612条第2款规定,承租人非经出租人的承诺,使第三人为租赁物的使用或收益时,承租人得将其契约解除。《德国民法》第549条也规定,承租人非经出租人允诺,不得以租赁物之使用、收益委于第三人。尤其不得将物转租。我国《合同法》第224条规定:"承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁造成损失的,承租人应当赔偿损失。""承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。"由此可见,在我国租赁物的转租,以出租人的同意为必要:不过出租人的同意不以明示为必要,在事后不表示反对的也可视为默认。而且出租人的同意不仅可以在转租前为之,在转租之后为之也可以。
  
转租经出租人同意的,原租赁合同仍继续有效,出租人与转租人(承租人)的关系不受其影响而继续存在,同时,转租人与次承租人之间也形成租赁关系。在三方之间,转租人与次承租人的关系不因出租人拒绝承诺而受影响。在原租赁合同与次租赁合同同时终止的,次承租人不必对转租人负租赁物返还义务,而直接可以将标的物返还给出租人。而由于出租人与转租人(承租人)的租赁关系并不受转租关系的影响,所以,出租人仍应向转租人(承租人)请求交付租金及主张终止合同。如发生可归责于次承租人的事由而生的损害情事,只要可归责于次承租人,则无论转租人是否有过失存在,出租人均可向承租人主张损害赔偿,而不论转租是否经过出租人的同意。《德国民法》第549条第2项规定:"承租人将租赁物使第三人为使用时,就应归责于第三人使用上之过失,负其责任。出租人对于第三人之使用为承诺时,亦同。"
  
而次承租人与出租人之间的关系,在各国立法上有不同态度。如《日本民法》规定:次承租人对于出租人应直接负一切租赁合同的义务,但是不能对出租人享有租赁权,从而请求出租人为租赁物之修缮或费用偿还,而只能依占有人地位请求偿还费用。而《瑞士债务法》则要求:承租人就次承租人超出出租人允许范围使用租赁物而向出租人负责,对此项义务,出租人与承租人享有连带债权;但出租人不得直接向次承租人请求租金之支付,次承租人也不得直接向出租人主张租赁权。德国的解释则认为,出租人无权直接向次承租人请求支付租金,但可以特约约定;对次承租人所致租赁物的损害也只能向承租人(转租人)主张,但在租赁合同终止时,出租人可直接请求次承租人返还租赁物,承租人负连带义务。《法国民法》也认为,出租人虽可行使代位权,但也无权直接诉请次承租人履行义务。依我国的规定看,出租人可对承租人主张次承租人对租赁物造成损害的赔偿,而未规定其得直接向次承租人主张违约损害赔偿。而且转租后出租人与承租人之间的原租赁合同仍有效。依文意解释及体系解释,可以认为,原则上出租人不能直接向次承租人请求履行义务,而只能向承租人主张权利、履行义务;次承租人也不直接与出租人发生权利义务关系。但是合同解除后,承租人与次承租人对租赁物的返还,应为一种连带债务,出租人得向两者中的任意一人主张之。
   (2)未经出租人同意转租的合同的效力问题
  
未经出租人同意的转租,对原租赁合同效力不产生影响,但出租人可以据此解除合同。
  
因为,转租行为实际上涉及两个租赁合同:一个是原来的租赁合同,另外一个是转租合同。《合同法》的规定只解决了如何处理原来租赁合同的问题,对于第二个合同的效力及处理问题并没有明确。我们认为,转租合同也是双方当事人之间的真实意思表示,既不能因为将来合同不能履行而认定合同无效,也不能因为转租合同未经出租人同意或者追认而无效。因为《合同法》对承租人转租需要出租人同意的要求,也仅仅是为出租人设定了一个法定的合同解除理由而已,并不是一概禁止转租;其次,转租合同即使不能得到出租人的追认,导致出租人解除租赁合同并收回租赁物的,在转租合同有效的情况下,次承租人还可以基于有效的合同而追究转租人不能履行合同的违约责任。如果认定合同无效,则次承租人可以主张的就只能是合同无效而产生的缔约过失责任,这对次承租人也不公平。
   (3)无权出租的租赁合同效力问题
  
租赁合同的效力与出租人是否是房屋所有权人同样没有关系,也就是说,房屋所有权人与租赁合同出租人不一致时,不影响合同效力。
  
因为租赁合同中,出租人对所负的就是保证承租人对房屋进行占有、使用、收益,而租赁物如果存在权利瑕疵,出租人应当对承租人承担瑕疵担保责任。因此,租赁物的权利归属问题对承租人来说并不重要。只要出租人能够满足使承租人占有、使用、收益租赁物的要求,承租人就不能再以出租人权利瑕疵为理由,主张合同无效或撤销。如果出租人的权利瑕疵影响承租人行使权利的,承租人可以根据其影响的程度,要求相应地减少租金或不支付租金。
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涉及承租人返还租赁物的若干问题的判断标准

租赁关系终止后,承租人应将租赁物返还给出租人。租赁物还能继续使用、收益的,承租人还应保持租赁物这种适于使用、收益的状态。
   (一)多个承租人时,出租人可以向谁主张返还租赁物
  
在承租人有若干人时,按德国学者的解释,各承租人之间就租赁物的返还负连带义务。在台湾地区"民法"上,学者认为承租人的返还义务,可解释为不可分之债,出租人可以仅对承租人中的一人为被告请求返还。但是,连带债务是一种严格的民事义务,这种义务的不履行将导致各连带债务人之间相互承担连带责任。因此对这种严格的责任承担方式,一般要求法律明文规定,否则不得随意加给债务人。在我国法律上,对外承担连带义务的情况,主要有合伙人之间、共有人之间、家庭成员之间、夫妻之间等,因此,承租人是否应当承担连带义务,应当视各承租人之间的关系,以及出租人对承租人之间关系的了解与否而定,不宜一概而论。尤其应当分清的是,对同一租赁物同时使用、收益的,也不一定就是"共同使用收益",也有可能只是各自就租赁物的不同功能而分别为使用、收益而已。
   (二)承租人返还租赁物的时间如何确定
  
按照《合同法》第235条的规定:"租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。"由此可见,于租赁关系终止之时起,承租人即应将租赁物以符合按照约定,或者按照其性质使用后的状态返还。在租赁合同定有期限时,应是自期限届至之时返还;未定期限(包括约定不明而又未在事后达成一致协议的视为不定期)的,自双方中一方提出解除合同的宽展期届满时返还;在因其他原因而使合同终止的,自终止时即应返还。
  
而所谓返还,对于动产而言,是将租赁物原物交还于出租人;在不动产场合,则为承租人放弃对该不动产的占有,而将其占有移转给出租人,如将土地使用权移转,或将房屋腾出等。不过,租赁合同往往视标的物的不同而给予宽展期。如在房屋租赁中,承租人一时之间难以搬出的,依诚实信用原则及相互忠实、协助义务考虑,出租人应给以宽容期间。承租人因自己的过失逾期仍未搬迁的,则构成合同义务不履行或侵权行为。
  
所谓应返还原物,也不是指与租赁合同开始时的租赁物保持完全相同的状态,而只是保持其于正常使用收益后的自然状态。如于正常使用收益过程中造成磨损等等,仍属保持其原状。
  
(三)在租赁物上进行添附的,租赁合同解除时,出租人是否应当向承租人补偿添附物的残值
  
添附物的残值是否需要补偿,主要视添附行为是否经过出租人的同意而定。经过出租人同意而为的添附,承租人在返还租赁物时,也可行使取回权,取回附属物。其中附属物可以独立的,承租人可以所有人身份自行取回其物。如其所增添物不能独立,但也给租赁物增加价值的,取回其增添物将会损及租赁物或根本无法取回时,承租人不负恢复原状义务和取回义务,并且可以要求出租人补偿。
  
对于未经出租人同意而为的添附,在合同解除时,如果还要求出租人予以补偿,等于是强制要求出租人同意承租人进行添附。其性质类似于强制得利。而按照强制得利的理论,得利人是无须返还或者补偿的。因此,对于未经出租人同意而为之添附,出租人不负补偿义务。此外,如添附物对租赁物造成损害的,承租人的添附行为,对出租人构成侵权,当然应当排除之,而根本不必考虑可否请求补偿的问题。
  
在实践中,也有些人认为,是否应当对添附物残值进行补偿,应视合同解除的可归责原因而定。如合同系因出租人违约而被解除的,则出租人应当补偿添附物残值;如合同系承租人原因而被解除的,承租人无权要求出租人补偿。我们认为,合同解除的原因如何,解决的是损害赔偿责任的承担问题。即合同解除所造成的损害,应当由对合同解除有过错的一方承担。而添附物的残值是否应当补偿,主要应当视添附行为是否是基于双方的同意而为的行为。二者没有等同关系。比如,在经过出租人同意而为添附的情况下,合同因承租人违约而被解除的,出租人同样也要就添附物的残值,对承租人进行补偿。反之,如果添附行为未经出租人同意,即使是出租人违约导致合同被解除的,出租人也只是承担赔偿责任,而无须对添附物的残值进行补偿。当然,这些残值是否可以被视为承租人自己行为造成的损失,从而应当自己负担,需要根据具体案件的不同情况具体分析,不宜一概而论。因为,有些添附物在租赁合同正常终止时价值可能就会完全失去的,还有些则可能不是。如果一概让合同的某一方当事人承担,就不够公平。
   (四)添附费用与前述必要费用的关系如何判断的标准
  
添附,是承租人在出租人的租赁物上添加他物,或者通过改良等提高租赁物价值的行为。而前述所指就租赁物而支出的必要费用,则是为了使租赁物能够保持最低的适用状态,而支出的必须的费用。前者如将租赁居住的房屋重新粉饰、装点,以使房屋更加美观的即是;或者则如机器运转必须经常添加的润滑油等等。前者是可有可无的,而后者则是保持正常使用所不可或缺的。不能将两者混淆。

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承租人的义务标准

(一)保管租赁物的义务
   1.承租人保管租赁物义务的标准
  
承租人虽对租赁物可以使用、收益,但在租赁期间承租人也应以善良管理人的注意,保管租赁物。对于租赁物有能供收益能力的,还要保持这种收益能力。如对承租的林地不能砍伐过度,对承租的耕地不能不施肥或任其荒芜等。当然,当租赁物有损坏时,因其修缮义务应由出租人负担,故而修缮虽为保存租赁物的一种行为,但承租人不承担这一义务时,不算是对保管义务的违反。当事人对租赁物的使用、收益方法有约定的,承租人应按照约定的方法对租赁物为使用、收益,不按照约定方法对租赁物使用、收益,出租人可以要求其纠正。《合同法》第219条规定:"承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。"因此,承租人超出约定使用、收益方法而为之使用、收益,事实上也会使租赁物可获利益减少,构成租赁物的损失,出租人可以解除合同。
  
承租人按照约定的方法对租赁物为使用、收益的,即使给租赁物造成损失的,也不构成对保管义务的违反。《合同法》第218条规定:"承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。"
  
承租人的保管义务还包括保持租赁物原状的义务。原则上承租人不能改变租赁物的现状,将租赁物拆毁、改变或增加设施。但是如双方另有约定,或经过出租人的同意的不包括在内。否则,承租人应负恢复原状或赔偿损失的义务,并且出租人可以据此解除合同。.当然,保持租赁物的原状并非不可以有任何磨损,如依租赁物之性质及合同约定对租赁的为使用、收益而导致的自然损耗,甚至是损坏,也不能认为未尽保管义务。因为对物的使用会导致耗损是必然的,所以法律上使承租人可以因此而免除责任,除此之外的则均应负责。
   2.承租人的关系人给租赁物造成损失时的处理标准
  
承租人的同居人或承租人允许对租赁物使用收益的第三人,包括承租人的亲属、客人或其他经承租人允许使用、收益租赁物的人(简称为承租人的关系人),出于故意或过失给租赁物造成损害的,承租人应依债务不履行而负赔偿损失的责任。而因承租人不注意,致租赁物为第三人所毁损或窃取时,出租人基于承租人债务不履行,或者基于第三人的侵权行为,均得主张损害赔偿责任。这两种债务为不真正连带债务。
  
在我国台湾地区"法"上,还认为承租人对自己或其同居人,经其允许使用、收益租赁物的第三人的故意或过失负责任,而在轻微过失导致租赁物损失的,一般可以不承担责任。因为承租人的责任原则上是一种抽象轻过失责任,如在失火情形中,承租人若仅有轻微过失,而其自己财物也在失火中焚毁,因失火既不是他所希望的,同时他也无足够力量偿还出租人的损失,因此,法律衡诸具体情形,仅使其基于显然欠缺一般人之注意时始负其责,以作为承租人负抽象轻过失责任的例外。我国《合同法》规定因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的、承租人不负责任,并可要求减少或不支付租金,在合同目的不能达到时,更可以解除合同。但缺少关于承租人在有一般人的注意程度下,租赁物仍被毁损情况的处理规定。如此种情况也认为是承租人未尽妥善保管义务,则承租人对租赁物的毁损要负损害赔偿责任,这样对承租人就过分严厉。因此,我们认为在解释上,发生失火等情况时,如承租人尽到一般人的注意的,应免去或减轻其损害赔偿责任。

   (二)承租人的通知义务和容忍义务判断标准
   承租人的保管义务除前述之外,还有通知义务和容忍义务两种从属义务。
   1.承租人是否尽到通知义务的判断标准
  
租赁期间出现某些情况时,承租人负有及时通知出租人的义务以使出租人能及时采取措施,使租赁物保持适于使用、收益的状态。具体的判断标准如下:
   (1)是否出现了应通知的事项
  
这些事项主要包括:租赁物有修理、防止危害的必要。如当事人无特别约定,出租人一般应对租赁物之瑕疵负担保责任。因此,当租赁物有发生危害的可能时,为防止危害的发生,承租人应及时通知出租人以便及早检查、维修,防止危害结果的出现,并避免对出租人、承租人及第三人可能造成的损害。在租赁物需要维修的情况下,承租人也应及时通知出租人修理,并在出租人未到达之前妥善保管好租赁物。
  
第三人对租赁物提出权利主张,影响或妨碍承租人对租赁物使用、收益的。由于出租人还应对租赁物负权利瑕疵担保责任,所以,此时承租人也应及时通知出租人,使出租人能够及时采取救济措施。
  
其他依诚实信用原则应通知的事由。因为合同订立不可能对所有未来的未知情况详列无遗,明确所有的权利义务。因此出现某些情况时,往往需要合同当事人充分体现协助精神,依诚实信用原则为之,方能保证合同的顺利进行。如出现一些不可抗力导致租赁物毁损或灭失的情况,承租人也应当及时通知出租人。
   (2)须出租人不知其事由
  
通知以出租人尚不知其事由发生为必要,如出租人已经知道发生的情况,则没有必要再为通知。所以,也不能说只要承租人实际上未通知出租人的,出租人对出现的情况就可以一概不负责任。无论在租赁物出现危险时还是第三人对租赁物主张权利时,这一点都是相同的。至于出租人是否事实上已知,承租人应负举证义务。
   2.承租人对出租人保存行为是否必须容忍的判断标准
  
所谓保存行为,就是指为保持租赁物处于适用状态而采取的行为。许多国家和地方的立法,都规定了承租人对出租人的保存行为负有容忍义务。如《日本民法》第606条第2款规定:"出租人,对于租赁物的保存,欲为必要的行为时,承租人不得拒绝。"我国台湾地区"民法"第429条第2项也规定:"出租人为保存租赁物之必要行为,承租人不得拒绝。"我国《合同法》没有就此列出专门的条文,但从诚实信用原则出发,保存行为也是合同当事人互相配合的一种必要行为,应当加以鼓励。但是,保存行为应以其必要者为限,承租人对此不得拒绝。如其保存行为为维修时,作为救济和平衡,《合同法》规定,因维修租赁物影响承租人使用的,应当减少租金或延长租期。对于出租人以违反承租人的意思而为非必要的保存行为时,承租人是可以减少租金、延长租期,还是可以解除合同,《合同法》未明文规定。《日本民法》第607条规定:"于出租人违反承租人的意思而欲为保存行为场合,为此,承租人不能达到承租的目的时,承租人得将契约解除。"不过,从现实看也不是出租人所有非必要的保存行为都会导致承租目的不能实现。因此,也应当根据具体情况,视出租人行为对承租人造成影响的大小,来确定承租人可以选择的救济方式,而非一概可以解除合同。

   (三)支付租金义务及与租金支付相关的几个问题的判断标准
  
租金的支付是承租人应负担的主要义务,也是租赁合同区别于借用合同的根本所在。承租人应当及时、足额地交足租金,否则应负债务不履行的责任。承租人迟延交付租金的,应负迟延履行债务的责任。各国法律都规定出租人对承租人迟延履行租金债务可以定出一定的期限,并催告承租人履行之,承租人仍不履行的,出租人可以终止合同。我国《合同法》第227条也规定:"承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内交付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。"
   4.租赁合同中约定分期支付租金的诉讼时效起算标准
  
约定分期支付租金的,承租人未按期支付的,该租金支付请求权的诉讼时效应当如何计算,在实践中还是存在不同看法的。一种观点认为,租赁合同的诉讼时效应当从双方当事人解除其租赁合同之日起计算。承租人自始未交租金系违约行为。诉讼时效期间的计算应从合同整体出发,而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算。在合同有效期内,承租人搬离、出租人又将房屋等出租给他人,系双方当事人以其实际行为提前解除了原租赁合同。故追究合同违约责任的诉讼时效期间应从此时起算,而不应从承租人第一次未付租金的违约行为发生时起算。另外一种观点则认为,约定分期支付租金的,诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交每期租金或者拒付每期租金之日起计算,适用1年的诉讼时效。
  
针对后一种观点,也有人提出不同意见,认为租赁合同的诉讼时效应当从双方当事人解除其租赁合同之日起计算。因为出租人自始未交租金是一种违约行为。诉讼时效期间的计算应从整体出发,而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算。主要理由是:第一,租赁合同是一个整体,尽管约定了分期支付,但承租人自始未依约交付租金,是一种连续状态的违约行为,因而,诉讼时效期间应从合同的整体出发,而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算。第二,每一期租金时效都独立计算,将导致整个合同被分为多个诉,增加诉讼成本,浪费诉讼资源。第三,时效的前提首先是当事人的权利被侵犯。租赁合同对迟延支付租金的滞纳金有约定,因此,尽管承租人未按约支付租金,但合同中滞纳金的约定又保护了出租人的财产权益。在合同履行阶段的任何期间,承租人支付租金和滞纳金都不是对出租人权利的侵犯,因此,诉讼时效应从合同终止时计算。第四,对租赁合同的时效以每一期租金分别计算,保护的是未履行义务的债务人利益,与诚实信用原则以及立法者的本意都是相悖的等等。
  
归纳起来,持第一种观点的理由主要是:第一,租赁合同是一个整体,尽管约定了分期支付,但承租人自始未依约交付租金,是一种连续状态的违约行为,因而,诉讼时效期间应从合同的整体出发,而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算;第二,计算诉讼时效的前提是当事人的权利被侵犯。租赁合同对迟延支付租金的滞纳金有约定,因此,尽管承租人未按约支付租金,但合同中关于违约金或者滞纳金的约定又保护了出租人的财产权益。在合同履行阶段的任何期间承租人支付租金和滞纳金都不是对出租人权利的侵犯,因此,诉讼时效应从合同终止时计算。
   我们认为,第二种观点更符合法律规定的本意。理由在于:
  
第一,根据《民法通则》及最高人民法院关于民法通则司法解释的规定,以及国内外关于诉讼时效的规定和理论观点,在诉讼时效是以"权利受到侵害"为起算点,而不是以侵害行为终止为起算点这一点上是不存在疑问的。不然的话,只要违约行为一直在持续,就不存在开始计算时效的问题了。只要当事人违约而且后来没有再履行,诉讼时效也就永远不会开始起算了。这样做必将使时效制度形同虚设。
  
第二,约定了分期支付,并不一定非要分期起诉不可,只要当事人在诉讼时效期间内主张过权利,诉讼时效也是可以中断的。是否分若干次起诉,完全取决于当事人自己的选择。因此,将分期要求支付租金等同于分期起诉,属于概念上的误解。况且,在承租人几次不支付租金的情况下,出租人还有通过提前解除合同等救济方式保护自己的合法权益,并非没有办法得到救济。
  
第三,对支付租金时间的约定本身,就是赋予出租人可以在合同尚未终止时就可以要求承租人给付租金的权利,承租人只要未按约定履行合同义务,就是侵害了出租人的利益,否则,分期支付的约定作为合同的内容将失去法律意义。而且,如果说约定了违约金或者滞纳金,就保护了出租人的利益,因而就不存在时效的话,那么,在合同履行期届满以后,因为违约金或者滞纳金也还是可以继续计算的,这是否就意味着合同当事人只要在合同中约定了违约金条款,就永远不会存在诉讼时效的起算问题了呢?如果可以这样,法律规定的时效制度将可能因违约金条款的订立而失去适用的余地。
  
第四,适用诉讼时效势必导致债权、债务人之间的利益失衡,仅保护未履行义务的债务人利益,与诚实信用原则以及立法者的本意相悖的说法,更是对法律规定的误解,我们不能赞同。因为诉讼时效制度的立法目的,其实正是为了督促债权人及时行使债权,而以债权人不及时行使权利,将丧失胜诉权为代价,来促进和保证交易秩序的顺畅。否则的话,也不会规定诉讼时效制度了。
  
所以,我们认为,租赁合同约定了租金分期支付的,其诉讼时效应当自出租人知道或者应当知道承租人未支付之日起算。
   5.融资租赁(分期付款买卖)合同中分期付款的诉讼时效起算标准
  
一般租赁合同分期支付租金的约定,与融资租赁或者分期付款买卖中的分期支付,在法律意义上是不完全等同的,在诉讼时效问题上也不能同样对待。
  
租赁合同中租金支付的对价是对租赁物在一定期限内的使用、收益,如每月支付租金,就意味着是对每个月使用、收益的对价,其债务是可以分割的。如果承租人不继续支付租金,出租人就可以不再允许其使用、收益租赁物;反之,出租人不提供租赁物的,承租人也可以拒绝继续支付租金。因此,无论租金的支付还是租赁物提供时间的长短,都不是不可变更、不可分割的。而融资租赁或者分期付款买卖虽然对于承租人或者买受人来说,其债务是分期的。但对于出租人或者说出卖人而言,其物的提供则是一次性、不可分割的。如分期付款购买房屋、购买汽车的,卖方在交付房屋或者汽车时都是全部交付的,而不是分割为与承租人、买受人支付的价款对等的若干份额,并交付给买方的。也就是说,按照一般的买卖合同,应当"一手交钱,一手交货",双方同时履行。但融资租赁合同(分期付款买卖合同)正是考虑到一次付款对于买受人而言,可能存在资金困难,才允许其分为若干次付款。如果将承租人或者买受人的分期支付义务,按照每次付款期限分别计算诉讼时效,而对出卖人则自合同约定的交付之日起计算诉讼时效,就会造成双方权利义务的失衡。因此,就融资租赁合同(分期付款买卖合同)而言,其付款虽然可以分期,但债务仍然是不可分的整体之债,不能按照分期付款的各个期限,分别计算诉讼时效。

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出租人接受租赁物和返还押金、担保物义务的判断标准

租赁合同终止后,双方之间既已无租赁关系的存在,则占有对方之物自然应各自返还。
  
承租人向出租人返还租赁物的,出租人无正当理由不得拒收;拒收的,承租人有权提存;无法提存的,经承租人催告而出租人不接受的,承租人不再对租赁物负保管和照顾义务,出租人应当自己承担无人看管出租物的后果。
  
如出租人收取有承租人的押金,且在租赁期间未充抵租金,而由出租人一直占有的,租赁合同终止后,出租人应当返还给承租人。有担保物的,出租人应当返还给担保人。出租人不及时履行此项义务的,其占有为非法,应负不当得利返还或其他民事责任
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费用返还的判断标准

在租赁合同的履行过程中,承租人有时为了实现对租赁物的使用、收益之目的,也会在租赁物上花费一定的费用。它主要包括必要费用、有益费用和奢侈费用三种。原则上,除奢侈费用以外,其余两种费用都应由出租人偿还。
   (一)偿还有益费用的标准
  
所谓有益费用,是指承租人支出的使租赁物改善或价值增加的费用。经出租人同意的有益费用,应由出租人偿还。我国《合同法》第223条规定,承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。不过,在其他国家对有益费用返还的基础有不同规定。《德国民法典》第547条规定,承租人支出的有益费用,出租人对其偿还应依关于无因管理的规定确定。《日本民法典》第608条则规定,承租人支出有益费用时,出租人于租赁终止时,应依关于占有人的费用返还请求权的规定予以偿还。我国《合同法》并未对有益费用返还的请求权基础作出明确的规定,而只是规定了出租人于租赁合同解除后,应偿还承租人支出的有益费用。就目前的社会认识水平和理论学说的观点来看,我国对于请求权竞合还是持比较宽松的态度的,因此,无论将其请求权基础视为不当得利,或是视为占有人的有益费用返还,其本质均为一种债权请求权,而债权之间是平等的,不存在优先与否的问题。因此,无论以何种制度为基础,均不影响出租人偿还有益费用。
   判断是否应当返还有益费用,要视其是否符合下述标准:
  
(1)须为承租人在租赁期间支出的费用。因为承租人只有使用收益租赁物的过程中支出的改善或在租赁物上增设他物而生的费用,才称得土是有益费用,如在租赁期间之外支出的费用,即使仍用于租赁物,亦应作他种费用对待。
  
(2)该费用的支出是为改善租赁物或在租赁物上增设他物。由于有益费用的支出并非仅为对租赁物最低标准状态的维持,而是为增进租赁物的功用或改善其功用而支出的,如为维持其最低适用标准状态而支付专业的费用则是必要费用,而非有益费用。
  
(3)须承租人对该费用的支出已经得到出租人的同意。《合同法》第223条第2款规定:"承租人未经出租人同意对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。"因为租赁物即使不附加这种有益费用,也并非导致承租人无法对租赁物使用、收益,因此,对租赁物支出的有益费用,目的在于改变租赁物的现状,故而有必要得到出租人的同意。如未经出租人同意,承租人不能享有有益费用偿还请求权。不过,出租人的同意,不仅限于明示的同意,出租人知道承租人就租赁物支出有益费用,增加该物之价值,而不为反对表示的也可视为同意。
  
(4)须因承租人该项费用的支出而使租赁物的价值增加。所谓有益费用的偿还,就是使出租人返还从承租人的支出里所得到的利益,如果出租人没有得到利益,也就谈不到什么偿还。因此,如果承租人的费用支出并未使租赁物的价值增加,就不能向出租人请求有益费用的返还。当然这并不是说承租人曾经在事实上为租赁物支出过的费用得不到偿还,只是对租赁物支出的费用如在合同终止时并无显现,则一般应属必要费用的支出,不应按有益费用的偿还来处理。
  
(5)有益费用偿还的请求应在一定时效内为之。我国《合同法》对此虽未规定,但依《民法通则》的规定,一般债权的请求时效期间均为2年,而延付或者拒付租金的则为1年。因此,从公平、对等的角度看,这种有益费用的偿还请求权,也应当自租赁合同终止后的一年内行使为宜。
   (二)偿还必要费用的标准
  
所谓必要费用,是指为维持租赁物处于正常能被使用、收益状态而不能不支出的费用。德国民法认为出租人对承租人支出的必要费用有偿还的义务,但动物的承租人应负担其饲养费。日本民法第608条第1款规定,承租人就租赁物支出属于出租人负担的必要费用时,得即时向出租人请求偿还。但对于租赁物的管理费等费用,各国法一般要求承租人负担。我国《合同法》规定的修缮费用偿还义务,就属于必要费用的一种。当然,必要费用不限于修缮费用。只要是为维持租赁物处于基本适用状态而由承租人支出的费用,都是必要费用如机器零部件的更换、维修费等等,都构成必要费用。出租人不履行此项义务的,承租人可以相应地减少租金数额或者说在租金中扣除;就出租人必要费用的偿付义务,承租人还可以行使留置权,这一留置权不仅可以对出租人主张,而且也可以对租赁物的现时所有人主张要求其偿还。在租赁合同终止之后,承租人对租赁物的占有一般应认为已失去合法的基础,在此后产生的费用,不能要求出租人偿还,因而也就不产生相应的留置权。承租人以符合留置权要求的方式居住所留置房屋的,虽然不是不法的,但居住期间的租金,对于承租人而言属于不当得利而应返还给出租人。
  
对于出租人的偿付义务,无论是有益费用还是必要费用,都允许当事人以特约加以规定,当其特约与前述情形有所不同时,一般可依其约定。

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因租赁物产生的税款负担的义务分配标准

我国《合同法》未就租赁合同的税款负担问题加以规定。税款是因物而产生的,而出租人是租赁物的所有人或合法拥有者,而承租人只不过是一时性地对租赁物使用收益,并且还要向出租人支付租金。所以租赁物所生的税款,应由出租人交纳。当然,当事人可以在合同中另行约定税款由承租人负担,但是该约定不能与法律及行政法规相悖,否则,其约定无效。
  
在我国出租人就其物而应负担的税款依其标的物不同而有不同,如出租房屋的应缴纳所得税、出租房屋管理费等,而出租汽车的则有养路费等等。这些税费如无特别约定,一般应由出租人负担。应注意的是,这里的"负担"与"缴纳"不同,负担是指在民法上这种义务应由谁承担,与税法上规定的由谁缴纳并不一定一致。如由出租人缴纳的,也可能是由承租人最终负担并由出租人代缴的。因此"负担"与"缴纳"应注意区分。

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租赁合同中出租人的义务标准

根据《合同法》的规定以及租赁合同的特点要求,出租人对于承租人负担的义务主要有如下几个方面:
   (一)交付租赁物并使租赁物适于使用、收益的义务
  
租赁合同的主要目的就是要让承租人使用、收益租赁物。《合同法》第216条规定:"出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。"因此,出租人首先必须将租赁物交付给承租人,并且要使租赁物能够适合于承租人使用、收益的目的。这是出租人的首要义务,可以从租赁物的交付及租赁物合于使用、收益状态两方面来讨论:
   1.依合同的约定交付租赁物的义务
  
所谓出租人依合同的约定交付租赁物,是指出租人依照合同的约定,将租赁物转移给承租人占有和使用收益。因为租赁合同为诺成合同,所以,出租人并不一定在合同成立时即当然将标的物移转给承租人。在租赁合同成立之时,标的物已由承租人直接占有的,则自合同约定的交付时起,承租人即可对租赁标的物直接使用、收益。在承租人未占有标的物时,由出租人转移占有于承租人。租赁物有从物的,出租人在交付租赁物时,从物一般也应同时交付。而且出租人交付租赁标的物之后,在租赁存续期间不得任意收回。
  
在习惯上,租赁物一般要先交付,然后才可以请求租金的给付,这一点称为租金后付原则。我国《合同法》虽未明文加以规定,但习惯上往往也如此。由于租赁合同为有偿合同,虽非买卖,但与买卖相差亦不太大,所以有时可以准用买卖合同的规定。如出租人不能按时交付租赁标的物或交付租赁物不适于约定的使用收益目的的,则应承担违约责任。
   2.使租赁物处于适合使用、收益状态的义务
  
除按时交付标的物之外,出租人交付的标的物还要能适合于合同约定的使用、收益的目的。如不能合于合同约定的使用、收益目的,则承租人的目的无法实现,实与未为交付无异。如约定以营业为目的而为房屋租赁的,出租人不得交付仅适于居住而不适于营业之房屋。
  
在出租人将适于使用、收益状态的租赁标的物交付于承租人之后,出租人不仅负有消极的不得妨碍承租人使用、收益的义务,而且还负有于租赁存续期间使租赁物保持在适于承租人使用、收益状态的义务。所谓保持其适于使用、收益的状态,是指在租赁关系存续期间,如发生第三人对租赁物进行侵害或就租赁物主张权利等情形,致使承租人无法使用、收益租赁物的,出租人均应负责除去侵害。在租赁物被毁损的场合,出租人应负责修理,以恢复承租人的使用、收益权;如发生第三人侵害租赁物的情况,承租人虽也可以基于对租赁物的占有而请求妨害的排除,但是出租人并不因此而免除妨害排除,或是依承租人的要求而行使此妨害排除请求权的义务。在有其他妨害发生时也同样如此。在有第三人对租赁物主张权利时,出租人应负权利瑕疵担保责任,以保证承租人顺利使用收益租赁物。而且,出租人仅以使租赁物维持在适于使用、收益状态即为尽到义务,至于承租人是否使用、收益以及使用、收益的结果如何,出租人并不对此承担责任。
   (二)对租赁物进行修缮的义务
  
对租赁物进行修缮,是出租人的义务。《合同法》第220条也规定:"出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。"出租人的维修是为了保持租赁物合于使用、收益状态的一种具体手段;从另一方面说,对租赁物进行修缮也是出租人的一项权利,因为出租人作为租赁物之所有人或他物权人,当然有权利对其物加以保存,而且在出租人对租赁物进行修缮时,承租人亦应主动配合,不得妨碍其修缮。要使出租人负担修缮租赁物的义务,须具备下述条件:
   1.须租赁物有修缮的必要
  
所谓租赁物有修缮的必要,是指租赁物发生毁损等情事,如不修缮则不能继续对租赁物进行使用、收益。如出租之房屋因时日长久,遇雨渗漏,承租人无法继续居住,或者出租的自行车车闸损坏等均是。在这些情况下,如不对租赁物进行修缮,则租赁物就无法使用或者说不能圆满使用。但是,不是所有的租赁物与交付当初时的状态不同都导致租赁物不能使用收益,如供租赁居住的房屋内墙色泽陈旧但并不影响承租人继续居住的,就没有修缮的必要。对于引起修缮的原因不同,是否影响出租人的修缮义务,还是有不同看法的:按德国民法和瑞士债务法的解释,如因承租人的原因导致租赁物毁损的,出租人不负修缮义务。而依日本法的规定来看,并未对发生修缮必要的原因加以限制,而且在日本损害赔偿以金钱给付为目的,承租人因违反保管义务或侵权行为而对租赁物造成损害时,其金钱赔偿不能解释为修缮义务,故认为此时出租人仍负有修缮义务,而承租人则负有损害赔偿义务。也有学者指出,必要的修缮,应由出租人负担;但因承租人故意或过失所致租赁物的毁损,不能由出租人修缮,而应由承租人负担。因为如承租人故意或过失毁损租赁物,而使出租人履行修缮义务,则在出租人为修缮以前,承租人可以拒绝支付租金,有背于诚信原则。我国学者也有不少持这种观点,认为出租财产在租赁期间所出现的故障,必须非由承租人的过失所致,出租人才负维修出租财产的义务,否则由于承租人造成的损坏,负担反而加到出租人身上,显失公平。这些看法不无道理。不过,如果承租人拒绝修缮的,仍然应当向出租人支付租金。
   2.租赁物有修缮的可能
  
租赁物虽有修缮的必要,然而如果已经没有修缮的可能的,就没必要修缮了。如租赁物为房屋,而房屋被大火烧塌,除非重建,否则不足以继续供人居住的,即为无修缮的可能。如虽有修缮的可能,但修缮本身耗费过大,从经济上考虑并不合算的,也可同样处理。

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确定租赁合同期限的标准

(一)不定期租赁
  
租赁合同分为定期租赁和不定期租赁。对于不定期租赁来说,由于其期限不固定,所以,当事人双方均可随时终止合同。只不过为了照顾承租人的利益及租赁合同的特点,一般也都要求终止合同的出租人应当给承租人一个宽限期。
   (二)定期租赁
  
定期租赁有明确的租赁期限,对此法律一般都有最高期限的限制。如果当事人约定的期限超过法定期限的,租赁期要缩减到法定最高期限以内。我国《合同法》也规定租赁合同不得超过20年,超过20年的,超过部分视为不定期租赁,按照不定期租赁的规则来确定。当然,租赁合同超过20年,当事人可以续定合同,只是依据《合同法》的规定,续租的期限仍不得超过20年。续租并非另外签订一个新的租赁合同,而是对原来合同期限的延长。当然,如果当事人双方不仅延长了期限,而且还改变了后来合同的内容,那么将其视为另一个合同也不存在问题。如果合同的内容保持不变仅期限延长的,称为合同的更新。合同的更新与合同的变更不同;前者是在合同期满后,在不改变合同内容的前提下,继续延长合同的期限;而后者则是在合同有效期内对合同内容或条件、期限等的改变。合同更新可分为约定更新和法定更新两种。(1)约定更新。又称明示更新,即当事人在租赁合同期满后另订合同,约定将租赁期限延长的;(2)法定更新,即租赁期限届满以后,承租人继续对租赁物使用收益,而出租人亦继续收受租金或并不提出异议的,视为租赁合同继续有效。《合同法》第232条对于此类默示更新,承认其继续有效,并视更新后的租赁为不定期租赁,当事人可随时解除或终止。不过,若租赁关系有担保人的存在,则这种租赁关系的更新,若非经其承认,其担保责任将因此而免除。这一点应依我国《担保法》的相关条文精神处理。

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如何认定和处理“押租”金约定的标准

所谓押租,是指习惯上在租赁合同订立的同时或以后,由承租人交给出租人一定数量的金钱,用以担保租金之给付。这种"押租"金的交付,类似于质押,在承租人未履行给付租金义务,或不完全履行时,出租人可就此部分"押租"金钱优先受偿。如有因承租人原因造成损害赔偿的发生,出租人也可以就该笔金钱优先受偿。如果承租人完全履行给付租金义务以及其他义务的,则出租人应将该"押租"金返还于承租人。
  
从这种押租金的一般特点来看,与日常生活中所谓的押金、保证金等等相类似,其目的和作用主要在于保证出租人债权的实现,并且保证承租人依约承担合同义务。从形式上看,承租人将金钱交付于出租人,类似于动产的质押。不过,由于金钱作为流通物,一旦转移占有,所有权就当然转移,不存在以金钱来设定质押的可能性,所以,这里的押租金显然也是无法成立动产质押的(这个道理同样适用于押金、保证金等)。但是,基于这种担保形式的普遍存在,要否认其效力显然也是荒谬的。只有从法律上给其予以适当的规范和引导,才会有助于维持正常的市场秩序。
  
有些学者认为,从理论上说,这种情形应该认定为属于保证信托的一种。因为在保证信托中,实际上是债务人将其物之所有权授于债权人作为其履行债务之担保;而债权人尽管可以对外声言其系物之所有人,但在内部而言债权人不过仍只是有债权存在,他只能以债务人所赋予的权限以及适合于信托行为规定的方式对该物行使权利,在债务人履行债务之后,债权人仍须将该作为保证的物返还给债务人,否则亦构成违约,应对债务人承担相应的责任。而在此种"押租"场合,承租人将一定金钱交给出租人担保其履行债务之时,实际上亦将该笔金钱之所有权让与出租人,不过只是在其完成债务之履行,依约给付租金之后,出租人仍须返还同等数额金钱而已,至于是否仍为原来的那笔金钱(原物)则无关紧要,只要数额相等即可。
  
当然,在我国目前的法律规定上,还没有"保证信托"的规定。但是,所谓的"保证信托",并不是一种物权形式,而是基于合同当事人的约定形成的法律关系,既不需要公示,也不需要具备公信力,仅仅依据合同来认定就可以了。因此,法律有无明确规定,对当事人的合同并不产生决定性影响,最多也只是在合同对有关事项约定不明时,不能以法律规定的条款来补充而已。原则上说,当事人有约定的,只要不违背法律禁止性规定、不损害社会公共利益,都应当依据合同来处理。

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租赁合同的适格标的物

租赁合同以承租人使用、收益出租物为内容,因此,租赁物必须能够适于这些目的,为此作为租赁合同的标的物的物就需要符合一定的要求。从学说上看,对租赁物应当符合什么条件还是有不同观点的。有些学者认为这里的物应是有体物、非消费物、特定物。也有些学者认为,动产、不动产、主物、从物、消费物、非消费物均可。我们认为,可以确定如下标准:
   (一)租赁物须为有体物
  
前面两种看法的差别,主要在于租赁物是否须为非消费物、特定物,而对于租赁物须为有体物这一点,还是没有争议的。因此,可以确定的一个标准就是租赁物须为有体物,无体物无法租赁。
  
(二)租赁物只要能满足承租人的要求,且在利用、返还等问题上能满足租赁合同的特点即可
  
实际上,无论何种有体物,只要能确实满足承租人的要求和租赁目的,都不是不可以的。消费物因被消费而不能符合租赁合同中租赁物应当返还的特征,因此,难以满足租赁合同的特点和要求,而可能符合借贷合同、买卖合同等特征。但是,消费物有时也可以以非消费方式实现某种功能,此时,原来的消费物就已经不再是消费物,而是非消费物了。只要其使用并非以消费方式实现,仍可以原物返还出租人的亦无不可。如在结婚典礼上租来的婚礼服,作为服装而言,一般也属于消费物的范畴,但是,如仅仅临时租用,仪式结束后即原物奉还的,也还是属于租赁合同。这种情况在日常生活中并不少见。至于租赁从物的,只要能满足双方要求,又符合现实的也自无不可。甚至出租物之部分的,同样也可以。之所以会有不同的看法,主要的原因可能就是物的功能并不总是单一的,消费物有时也可以成为非消费物,从物有时也可以成为单独的物,物的一部分也可能单独发挥功用而成为法律意义上的独立物。不同的人从不同的角度来看待,当然也就"横看成岭侧成峰"了。
   (三)租赁物须适合租赁目的的使用
  
因为,租赁合同既以对物的使用收益为目的,则出租人就相应地负有将出租物交付给承租人使用、收益的义务。在出租人为物的所有人或使用权人时,其将有权处分的物加以出租,应当没有问题,否则即为无权处分。当然,出租人为无权出租时,租赁合同本身虽然并不因此而当然失效,但还是会对承租人的权利实现造成一定的影响。而且,作为租赁合同标的物的物,除了前文已经提到的部分以外,还应注意如出租人还不能以法律禁止租赁的财产出租,否则有可能直接导致租赁合同的无效。比如,烟草专卖店的经营者,就不能随意将经营权发包(其实也是一种租赁)给其他人。
  
另外,租赁合同中所称的使用、收益,是指承租人自己对租赁物的独立使用收益。因此,出租人一般还要将租赁物交付承租人。如出租人仍自己占有、使用,承租人就无法占有、使用,租赁也就无法实现。但如出租人的使用与承租人的使用方式不同,而租赁物又能同时满足这两种不同的需要的,虽然出租人仍占有使用甚至收益租赁物,也不影响租赁关系的成立。需要注意的是,在这种情况下,租赁物必须是依其特性能够在不被消费掉的情况下,同时供多种用途、方式的使用。如一幅画可同时供所有人或合法占有人观赏,但同时亦可租赁,供承租人临摹之用,两者并非不可同时实现,只不过在这种情形要求出租人与承租人同时共同占有、使用而已。

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