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2009年6月9日星期二

一房数卖及其法律后果?

一房数卖及其法律后果?
  
一房数卖为一物数卖的一种形式,也称二重买卖,是指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同,分别出售给数个买受人的行为。包括两种情况,一种是出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前,又将该房屋出卖;另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后,又签订买卖合同出卖该房屋。我国商品房市场存在着的一房数卖现象也就不过是一物数卖的具体表现。对一房数卖行为,最为重要的就是数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属以及先行订立买卖合同的买受人,作为特定物债权的债权人能否行使撤销权.以保全自己的债权等问题。
   (1)数个买卖合同的效力问题
  
对此问题的解决,因不同的国家和地区的立法不同而有所差异。《法国民法典》因采取债权意思主义的物权变动模式,认为生效的债权合同既可以作为债权变动的法律事实,又可以作为引起物权变动的法律事实。出卖人与前买受人订立买卖合同后,如标的物为现实特定物,无论是否转移标的物的占有或者办理相应的登记手续,标的物所有权即移转归买受人所有。出卖人就同一标的物再行与他人订立买卖合同时,即为出卖他人之物的买卖。而出卖他人之物的买卖合同为无效合同。《德国民法典》采取物权形式主义的物权变动模式,区分债权变动与物权变动不同的法律事实。认为当出卖人与前买受人订立买卖合同后,如未进一步借助物权合同转移标的物所有权于买受人,出卖人仍是标的物的所有权人,无论出卖人就同一标的物订立多少买卖合同,也均为有效合同。如出卖人借助物权合同将标的物所有权转移给前买受人后,又就同一标的物与他人签订买卖合同的,就是出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式下的债权合同与物权合同相互独立,债权合同仅能引起债权变动效果,并不引起物权变动的效果,因此,出卖人出卖他人之物,并不对债权合同效力产生影响,数个买卖合同均为有效,只是使得物权合同的效力成为效力待定。
  
根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另据《城市房地产管理法》第六十条及《城市房地产开发经营管理条例》、《城市私有房屋管理条例》等法律法规规定,房屋所有权转移、变更应当办理登记。依此规定,动产买卖标的物所有权的转移以交付为准,不动产买卖标的物房屋的所有权移转以登记为准。这从法学理论上讲,我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式。此模式的特点是:一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础,认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果,即生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理,方能发生物权变动的法律效果。另一方面,它不认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的物权合同,认为交付或者登记手续的办理只是事实行为。因此,在此模式下,当出卖人与买受人订立买卖合同后,如未向买受人交付标的物或者办理登记手续,标的物所有权就不发生转移。此时,作为标的物所有权人的出卖人就同一标的物与其他人另行订立的买卖合同均为有效合同。在出卖人将标的物交付与前买受人或者办理登记手续后,买受人取得标的物所有权,成为所有权人。出卖人在将标的物交付或者办理登记手续后,又出卖该标的物与他人的行为,则属于无权处分行为,根据我国合同法第五十一条规定,无权处分行为为效力待定合同。
   (2)一物数卖合同标的物所有权的归属
  
根据不同的物权变动模式,买卖合同标的物所有权的归属也有所不同。在《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式下,先行取得标的物占有的买受人即取得标的物的所有权。即使前买受人的买卖合同订立在先,但是只要出卖人将标的物的占有转移给后买受人时,并且后买受人为善意,后买受人即为标的物所有权人,并可对抗其他买受人。未能取得标的物所有权的其他买受人得向出卖人主张违约责任的承担。在《德国民法典》物权主义的物权变动模式下,一物数卖的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同,数个买受人的债权一律平等,借助物权合同取得标的物所有权的买受人为标的物所有权人,未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
  
在我国债权形式主义的物权变动模式下,因一物数卖的数个买卖合同多为有效,所以,先取得标的物占有或者先办理登记手续的买受人得取得标的物的所有权,但出卖人与取得标的物的所有权的买受人恶意串通的除外,未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。在出卖人尚未对所有买受人交付标的物或者办理登记手续之前,数个买受人同时行使请求权向人民法院诉讼的,人民法院应将房屋判决先行交付给先行订立买卖合同的买受人。
   (3)特定物债权债权人的撤销权问题
  
先行与出卖人订立买卖合同的买受人,在后买受人取得标的物所有权的情况下,能否行使债权人的撤销权,撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同,以保全自己的债权。对此,各国和地区也有不同规定。我国台湾地区"民法"第244条明确仅有有害于以给付特定物为标的物的债权,不得适用撤销权的规定,其理由为:关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的,非为确保特定债权而设。我国合同法第七十四条明文规定债权人撤销权制度,该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权,但通说一致认为,债权人行使撤销权恢复责任财产,是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果,对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务,并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下,仅因个别债权问题,而无限制地允许特定物给付行为的撤销,显然逾越撤销权制度的原有机能,不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后,债务人的总资力不足以清偿时,始有撤销权的发生。

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论撤销权之诉

摘要:债权人的撤销之诉,是我国新《合同法》确立的一项新的诉讼制度,有关它的程序问题,学界尚未给予足够的重视。通过对债权诉讼的当事人、举证责任、撤销权行使范围和撤销权效力等问题的分析,对这一制度作了理论上的探索。

  关键词:撤销权之诉;诉讼被告;举证责任;撤销权效力

  代位权和撤销权制度是债的保全制度的内容,是对债的相对性的突破。关于代位权和撤销权制度在我国《民法通则》未作规定,只是在有些司法解释和单行法规中作出了一些规定。然而尚未能建立起债的保全制度,仅靠债务人的责任和债的担保制度,还不足以保护债权人的利益。新颁布的《合同法》第73条、第74条明确规定了债权人的代位权和撤销权制度。《合同法》这一规定,确立了我国民法上的债权人的保全制度填补了我国民法的空白,具有重要意义。但关于代位权和撤销权的规定仅从实体法上作了规定,而缺乏对代位权和撤销权制度的行使作程序的规定,使该制度在实践中难以操作,使其保全债权的作用大打折扣,这也体现了民事立法重实体、轻程序的倾向,对此有些学者提出批评,并提出实体与程序的结合具有普遍性,现代民法应给予程序法以应有的位置,主张在制定合同法应适当拆除隔在合同法和民事诉讼法中间的高墙,不在使实体法和程序法在任何情况下都泾渭分明,有时应直接规定一些权利行使过程中所涉及的程序问题,以便这些权利的操作[1].关于代位权和撤销权制度,实体法学者对其有了较为深入的研究,而关于二者的程序意义的研究,在我国尚未深入。从国外立法来看,关于代位权制度的行使无非有两种,即裁判方式和直接行使方式。而关于撤销权的行使只能以诉讼的方式,其主要目的是防止债权人滥用撤销权而影响债务人和第三人的权利,本文旨在通过对撤销权的几个问题的研究,寻求完善这种制度的方法。

  一、债权人撤销权诉讼之当事人问题

  所谓民事诉讼中的当事人,是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,案件的审理结果与其有法律利害关系,并受人民法院裁判拘束的人。按照我国民事诉讼法第五章第一节所规定的当事人,有狭义和广义之分。狭义的当事人仅指原告和被告。广义的当事人则包括共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。本文关于诉讼当事人应从广义上加以理解。根据《合同法》第74条规定:"因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。"由此可见我国关于债权人撤销权的行使也是通过诉讼方式,这里就涉及到债权人、债务人、受益人和受让人在诉讼中的当事人地位,另外根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第24条规定:"债权人依照第七十四条规定提起撤销权诉讼时,只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。"根据《合同法》第74条和《解释》第24条有以下几个问题未加以明确:

  第一,债权成立之前的,债务人滥用财产处分权的行为危及到债权人的债权,债权人可否行使撤销权。这一问题其实涉及到何种债权人可以作为债权人撤销权之诉的原告?对于债务人滥用处分财产行为之前的债权人能成为撤销权之诉的原告,学者间并无疑异。但对债务人滥用处分财产行为之后的债权人是否可以成为撤销权之诉的原告,学者间意见不一。笔者认为债权的发生都是以债务人当时的资力为其信用基础。在债务人所为滥用处分财产行为之后的债权,很难说受到其前债务人行为的损害。但是,在债务人滥用其处分财产行为前成立的,而于其行为之后转让于他人,他人虽于行为之后取得债权,但因撤销权是从权利,当然亦随同转让,故他人亦可成为撤销权之诉的原告。

  第二,关于债务人之相对人、受益人是否可以成为债权人撤销权之诉的被告?关于这一问题也颇有争论。一般认为撤销权之诉何人为被告应依撤销之诉的性质及效力定之。主张撤销权之诉仅为形成之诉时,以行为时当事人为被告。兼有给付之诉时,并以受益人或转得人为被告。即仅撤销债务人之行为者为单独行为,以债务人为被告。双方行为,以债务人之相对人为被告。兼有财产返还,单独行为以债务人及受益人为被告。双方行为以债务人之相对人与转得人为被告(最后恶意之转得人)[2].

  第三,关于债务人之相对人、受益人或受让人若以第三人参加,应属我国民诉法中的何种第三人?关于债务人之相对人是以何种第三人参加诉讼,则应分析一下我国民事诉讼法第三人制度。根据我国民事诉讼法第三人理论,第三人分为两种;有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。有独立请求权第三人是指原告、被告之间争议的诉讼标的,认为有独立的请求权,参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人[3].可见有独立请求权的第三人对本诉的诉讼标的有全部或部分的请求权。有独立请求权的地第三人与正在进行的原、被告双方对立,既不同意原告的主张,也不同意被告的主张,他认为无论是原告胜诉,还是被告胜诉,都是对其合法权益的侵犯,因此,他有权以本诉的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼。无独立请求权第三人是指对他人之间的争议标的虽不享有独立的实体的权利,但案件的处理结果同他有法律上的利害关系,因而参加诉讼或被通知参加诉讼以维护自己的民事权益的人。由上述理论可知受益人、受让人参加撤销权之诉,不能是独立请求权的第三人。因为他们不能对案件的诉讼标的享独立的实体权利,只是由于案件的处理结果对他们有法律上的利害关系而参加到诉讼中来。因此他们只能作为被告一方当事人的辅助参加诉讼,以维护自己的权益。

  二、举证责任

  所谓举证责任是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。也就是我们通常所说的"谁主张,谁举证。"举证责任有两种含义:一是、谁主张,就谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任;二是,指不尽举证责任应承担法律后果,即结果意义上的法律后果。撤销权之诉主要的目的是撤销债务人滥用财产处分权的行为,因此撤销权成立的要件应由债权人举证。不论债务人的行为系无偿行为或有偿行为,均须具备撤销权成立之客观要件。故关于客观要件之事实,如债权人对债务人存在有效的债权,债务人实施了一定的处分财产的行为,债务人的行为有害于债权人的债权,这些应由债权人举证。债权人举证的困难之处就是原告是否要对债务人、相对人、受益人或受让人的主观恶意负举证责任,一般认为对于无偿行为,债权人只要证明债务人之行为有害于债权,无须证明债务人的主观恶意。关于有偿行为时,债权人是否须证明债务人具备恶意,学者间意见不一,有的学者认为债务人、受益人恶意均由债权人举证;有的学者认为,债务人的恶意应由债权人举证,但受益人及转得人的恶意无反证,即推定为恶意[4].笔者认为关于债权人是否对债务人及受益人、受让人主观恶意负举证责任。首先须要对什么是恶意做一界定。

在民法上恶意与善意是一个对子,恶意是指知道某种事实,如日本学者对恶意的解释是:"指知道某种事实,是善意的对称。不是道德上所谓恶的意思。但作为另外,也指有意侵害他人意思的场合。因善意、恶意,法律上的效果不同这种情况在私法上很多的[5]."可见在民法主要指知道某种事实,从我国《合同法》第74条规定来看并不要求债务人具有恶意只要求债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害并且受让人知道该情况下就可以行使撤销权。有的学者认为债务人以明显不合理的低价转让财产,就可以认定为债务人有恶意。在这里有一个何为"明显不合理低价"界定的问题,是以债权人主观认为为标准,还是以债务人主观认为为标准,亦或以一般民众主观认为为标准。笔者认为债权人提起撤销权之诉,其主要目的在于保全债权人的债权,只要债权人认为债务人以不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形,债权人即可提起撤销权之诉,如果要求债权人举证证明债权人主观有恶意,在目前国人信用比较低的情况下,将不利于保护债权人的利益。关于对受益人、受让人的主观恶意,笔者认为应实行推定恶意。一方面有利于保护债权人行使撤销权;另一方面也有利于收益人、受让人保护自己的合法权益,因为他们可以通过证明自己不知债务人处分财产的行为侵害债权人的事实,则可免责,受益人、受让人对自己的主观的证明要比债权人容易的多。此外如果债权人能够证明债务人、受益人、受让人在行为时主观都有恶意,则债权人没有必要行使撤销权,可直接依据《合同法》第52条第2项规定恶意串通损害国家、集体、或者第三人利益应属无效,诉请人民法院认定该行为无效。

  在撤销权之诉中,对于债务人的举证责任问题,债务人可以证明其处分财产的行为并未损害债权人的债权,或证明有其它资力(信用、劳力),或证明债权人提起撤销权超过《合同法》第75条规定的诉讼时效,来免除其责任。受益人、受让人作为无独立请求权的第三人参加诉讼,对原、被告当事人自己的主张及事实情况不负有举证责任,但是无独立请求权的第三人与案件有利害关系,当判决涉及其承担实体义务而他提出主张时,就对此承担举证责任。因此在撤销权之诉中,当案件的处理的结果与其有法律上的利害关系时,则可以通过证明其不知债务人处分财产的行为会损害债权人的利益而且是有偿行为,来免除其责任。关于受益人或受让人是否可以援引《合同法》第75条关于诉讼时效的规定。在民事诉讼中独立请求权的第三人除无权对案件的管辖权提出异议、放弃或变更诉讼请求,申请撤诉外,他应该有权充分陈述自己的意见,也有权提供证据进行辩论,因此,笔者认为受益人或受让人可以援引《合同法》第75
条关于诉讼时效的规定对抗债权人的主张免除其责任。

  因此在撤销权之诉中,只有在债权人、受益人或受让人之间合理的分担举证责任,才能更好地维护各方当事人的合法权益。

  三、撤销权行使的范围

  关于撤销权的行使范围,我国《合同法》第74条第2项规定:"撤销权的行使范围以债权人的债权为限",但是仅以行使撤销权的债权人债权为限,还是以全体债权人的债权为限,在解释上不无疑问。而且《解释》第25条规定:"债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的该行为自始无效。"这一条的规定也不甚明了。特别是"人民法院就债权人主张的部分进行审理。"关于债权人主张的部分是否可以超过行使撤销权的债权人的债权部分未作明确的规定。因此关于债权人撤销权行使的范围,学者间也不无争议。有人主张行使撤销权的范围,原则上以该撤销人自己总额为标准,纵另有其他债权人之存在,亦不得超过自己之债权额[6].有人主张,由于撤销权之行使目的在于所有人的财产。因此,其行使的范围不以保全行使撤销权享有的债权额为限,而以保全全体债权人的全部债权为限度[7].笔者认为撤销权的行使主要是防止债务人责任财产的减少,保全所有人的债权。而且债权人就其行使撤销权而防止债务人财产减少的部分,并不享有优先受偿权。因此,债权人行使撤销权的范围不应以自己的债权为限,而应以所有债权为限。但是某一债权人已就全部债权额向人民法院提起了撤销之诉的,其他债权人不能再提起撤销权之诉,当然所有债权人也可以就全部债权共同行使撤销权。

  四、撤销权之效力

  债权人行使撤销权时,其撤销之效力,依撤销判决的确定而发生。债务人有害于债权人债权的行为,在行为成立之后,债权人行使撤销权之前,是有效行为对债务人和第三人都有拘束力。一经撤销,该行为自成立时起就失去法律拘束力。关于撤销权之效力主要表现在对债权人、债务人及受益人、受让人方面:

  首先、对债务人的效力,债务人的行为被撤销后,视为自始无效,即财产赠与视为未赠与;债务之免除,视为未免除;物的买卖视为未买卖。此外,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用应由债务人负担。

  其次、对受益人、受让人的效力,债务人的行为被撤销之后,行为自始无效,受益人尚未受领标的物或权利的,不得请求给付。已经受领债务人的财产,则因撤销之结果,其行为自始无,负有恢复原状的义务,在原物存在的情况下,产生所有物的物权效力,但受益人如对对债务人已为对待给付,亦有不当得利返还之请求权。受益人或受让人有过错的情况下,也应适当分担债权人行使撤销权所支付的必要费用。

  再次、对债权人的效力,因债权人撤销权之行使,使债务人脱离之物或权利复归于债务人。关于债权人对于受益人、受让人是否可以直接请求返还物于自己,学者意见不一,有的认为债权人自己对于受益人、受让人不得请求返还,唯得基于代位权代债务人行使其权利。笔者认为,撤销权之目的在于保全债权人的债权,防止债务人责任财产的减少,而且撤销权之行使所取得的财产为一般之担保,其效力自应为全体债权人而发生。债权人就撤销权行为给付之物不享有优先受偿权。因此,允许债权人直接向受益人或受让人请求交付物或权利。不必在通过代位权代债务人行使其权利。特别是在我国代位权的行使只能通过诉讼程序来加以行使。这样浪费大量的人力、物力和时间,不利于保护债权人的合法权益。

  总之,我国关于撤销权的规定,要做到程序和实体规定相结合,特别是实体立法应给予程序应有的位置,也只有这样,才能使实体法更好地发挥其作用,才能更好地保护当事人的合法权益。

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2009年6月5日星期五

离婚后前妻不迁户口怎么办?

问:我于去年1月经法院判决与妻子离婚。离婚后,我多次要求前妻将她的户口迁回她原来的居住地浦东三林,但她一直不予理睬。我不得不找到法院,但法院说不受理户口问题;找到警署,得到的回答是:"一定要她本人自己来,才能办理户口迁移手续"。请问:像我这样的情况,该如何解决前妻的户口迁移问题?
  张××
  答:你提出的问题其实不难解决。你与前妻的婚姻关系由法院判决解除,你与前妻之间的配偶权既已丧失,作为配偶权内容之一———要求对方与己共同生活的权利也随之消失。假如法院明确判决你前妻离婚后应居住在别处,其户口有落脚点的,她没有理由把户口继续留在你处。现在的问题是,对方不肯把户口迁走。对此,不妨参照1985
年3月21日最高人民法院、公安部、商业部、城乡建设环境保护部联合下发的关于《转发陕西省西安市<关于办理离婚、房产案件中有关户粮分立、迁移和房产变动问题的联合通知>的通知》。该《通知》规定:"离婚当事人可持原户口簿和法院的判决书或调解书到当地公安派出所办理分户或迁转手续,当地公安派出所应依据法院的判决或调解书,按照分户、立户的规定予以办理。如一方当事人不愿交出原户口簿,经公安派出所动员说服无效的,可按判决或调解书办理分户或迁转手续,并在户口登记簿上注明分户日期和原因。"你可参照上述规定,到警署申请强制迁移你前妻的户口。

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当事人是否可以约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效的条件?

当事人是否可以约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效的条件?
  
在商品房买卖法律关系中,出卖人与买受人合同主体地位平等,当事人应以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,以此设立、变更和终止相互之间的权利义务关系。根据合同自愿原则
,买卖双方经协商同意,完全可以约定以办理登记备案手续作为商品房预售合同生效的条件,由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、行政法规的强制性规定,故在处理有关纠纷时应当从其约定,尊重当事人的意思自治。从预购人的角度考虑,预售合同登记备案后,预购人还可以对抗商品房建设施工承包单位的对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,发包人逾期支付工程价款的,承包人可以与发包人协议将工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就从该工程折价或申请拍卖的价款中优先受偿。根据最高人民法院相关司法解释的规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

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商品房买卖认购书与商品房买卖合同的异同?

商品房买卖认购书与商品房买卖合同的异同?
  
预约与本约有下列差别:一是订约时间不同,预约属前契约阶段合同,所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的,双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同,不受要物约束,强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约,由于本约所定的义务是合同义务,直接具备履行内容。由预约到本约的签订,双方当事人应当遵循诚实信用原则将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。概括而言,预约的目的在于有事实或法律上障碍,暂无法订定主契约时,约定将来订立一定合同:预约的目的在于签订本约,而预约合同属诺成性合同而非实践性合同,不受要物约束。
  
《商品房销售管理办法》第一条规定:为了规范商品房销售行为,保障商品房交易双方当事人的合法权益,根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》,制定本办法。第二条规定,商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。第三条第一款规定:商品房销售包括商品房现售和商品房预售。上述规定明确了制定《商品房销售管理办法》的宗旨、目的及适用范围。规章是规制商品房交易合同本约的规范性文件,规章的条款适用于本约合同而非预约合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的内容,也是指本约应当具备的合同条款,而非预约必备条款。换句话讲,具备《商品房销售管理办法》第十六条规定内容的商品房销售合同就是本约,而非预约。如果商品房销售合同具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容,即不存在"事实或法律上障碍"而没有签订预约的必要,而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易的可能性,商品房买卖合同即成为实践性合同而非诺成性合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房销售合同,因在预约阶段存在"事实或法律上障碍"而不可能作出明确具体的约定,即在预约合同中表现为缺失条款或不确定条款,需要双方在本着诚信原则,循着预约合同确立的原则,履行预约合同。履行预约合同的过程即是克服"事实或法律障碍"的过程。预约合同履行完毕"事实或法律上的障碍"即不存在,填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟,诺成性合同即转化为实践性合同,预约即转化成本约。
  
具体分析《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容,我们不难发现其中的一些内容在预约合同中由于存在"事实或法律上的障碍"而不可能作出约定。第一,《商品房销售管理办法》第十六条规定将"交付使用条件及日期"列为商品房买卖合同的必备条款。符合哪些要求就具备了"交付使用条件"呢,《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定:房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。《建筑法》第六十一条规定:交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用;未经验收或验收不合格的不得交付使用。《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。该规章对法律规定的交付条件作出进一步细化的规定。规定要点为:未能按期交付的开发商应当承担违约责任。未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。开发商交付商品房时,应向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。开发商对交付的商品房承担质量保修责任。开发商应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘。商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可按照有关规定委托工程质量检测机构重验。《商品房买卖合同示范文本》第八条规定交付商品房条件为:经验收合格、经综合验收合格、经分期综合验收合格、取得商品房住宅交付使用批准文件的商品房方可交付使用。从上述法律规定或其他规范性文件规定的交付使用条件看,在预约阶段,商品房买卖双方由于"存在法律或事实上的障碍",不可能就商品房交付标准作出规章及《商品房买卖合同示范文本》所要求的那么明确、详细的约定。通常在预约合同中交付使用的条件和日期表现为不确定条款,双方约定买卖之商品房于2003年4月~
6月间交付,具体到何时交付,须等到开发项目开工时才能确定。像双方约定开发项目具体适用何种质量标准,须在预约合同履行完毕,克服"法律和事实上的障碍",建设项目开工后才能确定,即需要在本约中予以明确。第二《商品房销售管理办法》第十六条将"面积差异的处理方式"作为商品房买卖合同的必备条款,作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准,确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表,而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准,确定上述面积在预约阶段是无法完成的,不可能作出明确、具体的约定。同样,约定商品房价款的付款时间,约定供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益、责任,约定办理产权登记有关事宜等内容,均属在预约阶段难以完成的事项。通过对上述条文内容的分析,我们可以得出这样的结论:具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书在性质上不是预约而是本约,或名为预约实为本约。结论为"倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者,纵名为预约,仍非预约"。
  
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同,即认定名为预约实为本约,应具备两个条件:一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,上文已作论述,不再赘述:二是出卖人已按约定收取购房款。"出卖人已按约定收取购房款"的内涵为:认购书已实际履行,出卖人已收取了购房款。这里所称"购房款"既应包括全款,也应包括部分购房款。买受人支付房款的方式有3种:一是一次性付清全款,指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间内一次性支付全部房价款的付款方式。二是分期付款,指根据商品房买卖的约定,先由出卖人将期房预售或将现房出售给买受人,买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。实务中,首付一般不低于房价总款的10%。余款一般在房屋交付使用后一段时间内付清,最长期限可达30年。三是以个人住房贷款的方式付款。指贷款人向借款人发放的用于购房自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时,借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的,贷款人有权依法处分抵押物或质押物,由保证人承担贷款本息的连带责任。出卖人收取房款的方式即使与上述情况不同,也应该按约定的方式履行。

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商品房买卖认购书的性质是什么?

商品房买卖认购书的性质是什么?
  
关于认购书的法律性质,在理论和实务中有不同的看法。一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议,属从合同,不是一个独立的合同。另一种观点认为,签订认购书时,商品房买卖行为尚未发生,签订认购书属于商品房买卖前契约实施的民事行为,即使签订认购书的双方当事人履行了认购书,仍需双方另行签订商品房预售合同或现房买卖合同,才能实现商品房买卖的缔约目的。签订认购书的目的是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件,认购书的合同性质为预约合同,是一份独立有效的合同。第三种观点认为,商品房买卖双方签订认购书时,常常对交房日期、办理房屋产权证的期限、商品房的质量标准、装修标准等尚不能确认,约定在签约条件成熟时双方再签订正式的商品房买卖合同,故合同性质为附条件的商品房买卖合同,其实质是等到认购书约定条件成就时正式商品房买卖合同才生效,认购书的法律性质是附条件的民事法律行为。
  
我们认为认购书为商品房买卖预约合同。签订认购书时,应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续,此时开发项目已定型,所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定,但未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证,不具备商品房预售条件,不具备签订商品房预售合同的条件,存在着事实和法律上的障碍,当事人才签订了认购书。
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商品房买卖中要约邀请的表现形式是什么?

商品房买卖中要约邀请的表现形式是什么?
  
商品房买卖中的要约邀请是指"商品房销售广告",即广义上的商品房销售的商业广告,包括媒体广告,如报刊上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告;寄送的售楼书及各种宣传材料:施工现场的广告牌;样板房展示品;等等。商品房销售广告中的"说明和允诺"就是要约邀请的内容,其主要表现形式有:
  
(1)向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。如提供银行按揭贷款并给予一定的折扣,赠送车库、花园、家具、厨具、电话,等等。
  
(2)对商品房美观性质量的陈述。美观性质量一般侧重于装饰标准,既可以是商品房的某些部分,也可以是整座大楼的公用部分,如声明地板是"高级实木地板",房门是"三防实木子母门",外墙是"境面不锈钢"或"干挂花岗岩"装饰,大堂"挑空",等等。
  
(3)对商品房使用功能质量的陈述。如对高层住宅声明装有进口高级电梯,地下车库电梯直达,24小时热水,温泉入户,网络宽带入户、地板采暖,"告别空调暖气时代",等等。
  
(4)对商品房环境性质量的陈述。如声明小区内建有"5000平方米人工湖景","2000平方米喷泉休闲广场","1000平方米中心绿地",小区内或者小区外配套有商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、网球场、健身房等等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施,或鼓吹某物业"雄踞亚奥核心,坐享CBD的周到服务,区域含金量日益增强","城铁、地铁近在咫尺","为小区业主提供'始于零岁,伴随一生'的社区教育新模式",等等。
  
(5)承诺"还本销售",提供房屋"售后包租"、"代租"等售后回报,为银行按揭贷款买房的提供"回购担保",以及为外地购房者办理本地城市的户口指标,等等。

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商品房买卖合同的效力如何认定?

商品房买卖合同的效力如何认定?
  
从法律和司法实践来看,审查商品房预售合同的效力首先要适用法律对普通民事合同的规定,依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定对合同效力进行审查,同时要结合调整房地产法律关系的特别法—《城市房地产管理法》的相关规定进行审查。民法通则第五十五条规定,民事法律行为应当具备下列条件:①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实:③不违反法律和社会公共利益。合同法第三章专门规定了合同的效力问题,包括合同的生效时间、附条件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表见代理合同、无效合同、可撤销合同等。对于无效合同,该法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益:⑤违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述两法的规定,实践中对符合下列条件的合同才能被认定为有效合同:
  
(1)主体合格,当事人应当具备法律规定的缔约资格。从民法的一般原理,法人具有订立合同的一般民事行为能力,这个能力在法人成立的同时即产生。但法人要作为某个特定合同的合格主体,还必须具有订立合同相适应的民事行为能力。这个能力取决于两个因素:①在核准的经营范围内实施民事法律行为。民法通则第四十二条规定:"企业法人应当在核准的经营范围内从事经营"。建设部发布的《商品房销售管理办法》第七条规定,销售商品房的应当是工商行政管理部门核准登记、领取企业法人营业执照的房地产开发经营企业,并在建设行政主管部门取得相应的房地产开发企业资质证书。②已经取得相关的民事权利。只有主体资格还不够,还必须有主体权利,即房地产开发公司不仅要在经营范围内签订合同,预售商品房还必须对在建的房屋享有处分权。
  
(2)意思表示真实。意思表示是指当事人把自己希望发生民事法律上的效力的意思通过订立合同表现出来。意思表示真实是合同法的当事人平等原则、订立合同的自愿原则派生出来的,只有当事人自觉自愿订立合同合同目的和合同内容相一致,才是意思表示真实。
  
意思表示不真实的原因在实践中相当复杂,可以概括为:①合同一方欺诈、胁迫对方,或者乘人之危,使对方的意思表示不真实:②合同形式上是合法的,但掩藏了非法的真实意思,订立的是以合法形式掩盖非法目的的合同,其合法形式为不真实的意思表示;③合同一方对合同有重大误解,因此而作的表示是不真实的;④合同一方因对合同存在无经验等情形而作的对自己显失公平的表示,违背自己订立合同的目的,这个意思表示也是不真实的。当然,上述意思表示不真实的几种情形的法律后果并不都是合同无效依照合同法的规定,有的是合同可撤销或可变更的情形,但是,从条件上讲意思表示真实是合同有效的条件之一。
  
(3)不违反法律、行政法规或者社会公共利益。民法通则第五十八条第一款第(五)项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为为无效的民事行为。合同法第七条规定:"当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益"。第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益的合同无效。因此,就合同的生效条件来说,对于民法通则规定的不得违反的"法律",应从宽理解为包括法律和行政法规,但不包括地方法规和行政规章"强制性规定"包括义务性规定和禁止性规定。《城市房地产管理法》第四十四条规定的商品房预售实行许可证制度,就是法律的义务性规定,出卖人必须持有预售许可证明,其与买受人签订的预售合同才能认定为有效。
  
(4)合同标的确定、可行。为了使合同产生当事人预期的法律后果,合同的实质性条款也应当是可行的,至少在合同生效以后可以再订补充合同,或者按照合同法第六十二条的规定是可以操作的。比如,预售的商品房必须是确定了施工进度、竣工交付日期、物业管理方案、装修标准、平面或户型图等等

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商品房买卖合同纠纷中,如何认定出卖人在逾期办证中有过错责任?

商品房买卖合同纠纷中,如何认定出卖人在逾期办证中有过错责任?
  
因出卖人自身原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的,属于出卖人的过错。合同约定由出卖人负责办理权属证书的,出卖人应当为买受人办理房屋权属证书合同约定由买受人自行办理房屋权属证书的或者合同没有约定办证问题的,由买受人自己办理房屋权属证书,出卖人只需履行协助的义务,如履行预售商品房的确权手续、提供应当由出卖人提供的所有办证必须的资料等。就出卖人的举证责任而言,无论何种情况,出卖人都应当证明自己开发的楼宇办证资料齐全且在规定的期限内已经提交办证部门,如开发资料齐全,有合法的土地使用权证、规划许可证明、综合验收证明以及经房屋行政主管部门确权的资料等,向房屋行政主管部门提交相关资料的情况,属于预售商品房的还要提供商品房预售许可证明。如果整个楼盘的买受人均无法在期限内办理房屋权属证书甚至无法办理的,出卖人无法证明自己没有过错的,一般也可以认定出卖人存在过错。另外需要说明的是,在商品房预售楼盘中或一些较大的商品房楼盘中,有些地方的房屋权属办证部门规定由出卖人统一办理房屋权属证书,不受理买受人的个人申请,故在审判实践中实际操行时,还应当兼顾当地行政主管部门对办证方面的规定与要求。

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房屋转让应具备什么条件?已经出租或抵押的房屋可否转让?

房屋转让应具备什么条件?已经出租或抵押的房屋可否转让?
  
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定,权属有争议以及未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此,进行房屋转让的所转让的房屋必须依法登记领取权属证书,权属清楚,不存在权属争议,没有产权限制以及有合法的处分权。已经出租或抵押的房屋也可以依法进行转让,房屋出租只是对房屋使用权的限制,并非禁止转让,承租人在同等条件下有优先购买的权利;房屋设定抵押是设立他项权,并不禁止转让,但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条的规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

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如何确定房屋等不动产抵押合同的生效时间?

如何确定房屋等不动产抵押合同的生效时间?
  
房屋等不动产抵押合同以抵押登记部门办理抵押登记时间为生效时间。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条规定,"房地产抵押时,应向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记"。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定,"当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效"。第四十二条则规定财产抵押的办理抵押登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门。《城市房地产抵押管理办法》第三十一条也规定,"房地产抵押合同自抵押登记之日起生效"。
  
但如属于担保法施行前签订的房地产抵押合同或者是当地政府部门没有设立抵押登记部门、没有抵押登记业务无法办理登记的,虽然没有办理抵押登记手续,但抵押人已经将抵押财产的权利证书交由抵押权人持有的,抵押合同自权利证书交付时起生效,但不能对抗善意第三人。

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当事人对阳台的建筑面积计算方法不同造成房屋“面积缩水”的纠纷如何处理?

当事人对阳台的建筑面积计算方法不同造成房屋"面积缩水"的纠纷如何处理?
  
根据建设部有关文件规定,从1995年起商品房阳台的建筑面积(凸阳台)按投影面积的一半计算(执行1982年的建筑面积计算规则)。当事人对阳台的建筑面积计算方法不同造成房屋"面积缩水",应以已"缩水面积"作为计算房屋价款的标准化,即商品房阳台的建筑面积(凸阳台)按投影面积的一半计算。

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买受人购买房屋入住几年后因开发商的原因还没有办理房产权属证的,可否请求解除合同及请求赔偿?

买受人购买房屋入住几年后因开发商的原因还没有办理房产权属证的,可否请求解除合同及请求赔偿?诉讼时效如何计算?
  
买受人购买房屋入住几年后因开发商的原因还没有办理房产权属证的,可否请求解除合同及请求赔偿,应分不同情形而定一、商品房买卖合同是无效合同的,按无效合同的原则处理。二、合同可以认定为有效的,有以下几个处理意见:(一)合同解除权方面,如果双方约定了合同的解除条件的,按约定处理。如果没有约定,则根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,超过合同约定或者按《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限一年,由于开发商的原因导致无法办理房屋所有权登记的,买受人可以请求解除合同。解除合同的除斥期间是一年(对方有催告的为三个月),即超过办证期两年后解除权消灭,当事人在两年的期限内没有主张解除合同的不得再请求解除合同:该司法解释第十五条第二款的解除权除斥期间是针对第一款所作出的规定,即根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定进行解除合同时所应当受到的期间约束,该司法解释第十九条规定的解除合同的情形不适用除斥期间。因为第十九条只是规定由于出卖人的原因导致无法办理房屋所有权登记时买受人可以解除合同,并没有规定何时应当主张解除。(二)赔偿损失方面,买受人可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定请求赔偿。至于买受人购买房屋入住几年后因开发商的原因还没有办理房产权属证的,诉讼时效如何计算的问题,我们认为,由于未办理权属登记是出卖人的过错所致,其违约行为是延续的且是一个整体,所以这种情况没有超过诉讼时效。

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国内首例法律专家意见书案开庭 法院认定不侵权

一份认定公民涉嫌犯罪的《法律专家意见书》在经媒体公开后引发了轩然大波,而当事人也愤而将出具意见书的中国政法大学及其下属的疑难案件研究中心告上了法庭,引发了国内首例状告《法律专家意见书》名誉侵权的官司。

日前,广州市中级人民法院作出终审判决:认定专家对纠纷出具意见的行为并不违法,无须对当事人的名誉损害承担责任。

此案缘起于一场两间华南印刷厂之间的纠纷。2004年6月6日,广东华南印刷厂通过广东某律师事务所,委托了研究中心,对该厂和陈某某以及广州华南公司之间的纠纷出具了一份《关于陈某某涉嫌职务侵占罪一案专家论证法律意见书》,后广州某记者在撰写双方之间的纠纷时,引用了这份意见书。

据了解,在上述意见书被媒体引用前,陈某某和广州华南公司多次与研究中心联系,但是研究中心方面都没有给出答复。

在此情况下,陈某某一方将广东华南印刷厂、报道的报社以及研究中心和中国政法大学告上了法庭。陈某某要求中国政法大学和研究中心连带赔偿其精神损害抚慰金10万元。

但是在经过一、二审之后,法院均没有支持陈某某的诉讼请求。

终审法院也认为,对犯罪嫌疑人定罪量刑是法律赋予司法机关的职权,除司法机关外,任何个人、单位和机构均无司法审判权,这是众所周知的事实。研究中心接受委托,依据其单方提供的相关材料,并以该材料所反映的情况属实为前提,组织专家利用其专业知识,从法律、法理的角度对某种行为是否构成犯罪进行论证并提出意见,并不违反法律、法规的强制性规定,应属合法。

虽然法院没有认定法律意见书构成名誉侵权,却认定了报道纠纷的媒体、广东华南印刷厂以及相关人员在使用法律意见书中存在着不当使用的责任,因此构成了对陈某某的名誉权侵害,判令上述单位和个人需要对陈某某进行赔偿并公开道歉。

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商品房买卖合同违约一方认为违约金过高且能证明所造成的损失时,是否只能按损失的30%计算违约金?

商品房买卖合同违约一方认为违约金过高且能证明所造成的损失时,是否只能按损失的30%计算违约金?
  
不能。《中华人民共和国合同法》规定,违约金过分高于所造成的损失的,当事人可以要求适当减少,该损失是可以预见的可能损失。但违约金除具有补偿性外,还带有惩罚性,不是一旦"过高"就应当调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款所规定的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少违约金的条件是约定的违约金过分高于造成的损失,强调的是"过分高",并且是"适当减少",而不是按照实际损失赔偿违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条并不是规定"违约金过高"的标准,只是提供了调整低违约金的参考,即以违约金超过实际损失的30%为标准适当减少,如何减少、减少多少应当以具体案件分析,并且其适用范围是特定的,即只适用于商品房买卖合同纠纷。

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“法律没有规定或当事人没有约定”的对象是什么?

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款"法律没有规定或当事人没有约定"的对象是什么?
  
根据上下文的理解,"法律没有规定或当事人没有约定"是指解除权的行使期限,而不是解除权,即依照法律规定或双方约定,当事人解除合同的条件成就时,由于法律没有规定解除权行使的期限,双方也没有约定期限,对方当事人进行合同解除的催告后,己方要解除合同的必须在催告后三个月内行使,如对方没有催告则在解除合同的条件成就时一年内行使,当事人在期限内不行使的解除权消灭。解除权行使的期限是一种除斥期间,不能延长,也不存在适用时效中止或中断的问题。

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2009年6月3日星期三

如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”,发生纠纷时应如何处理?

如果商品房买卖双方约定"交付面积与约定面积不符时房款总金额不变",发生纠纷时应如何处理?
  
如果商品房买卖双方约定"交付面积与约定面积不符时房款总金额不变",发生纠纷时,应当结合具体案件分析该约定的效力,分别情况处理。如果合同条款是销售方自行拟定的格式条款,交付面积明显小于约定面积时,人民法院可根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定认定该条款无效;如果是双方协商一致达成的条款,符合自愿原则,但面积相差太大,显失公平时,当事人可以根据合同法第五十四条的规定申请撤销或变更,自当事人知道面积差异时起一年内不申请撤销或当事人以自己的行为放弃的,该约定有效;如果是双方协商一致达成的条款,符合自愿原则,且面积相差不大,人民法院应认定该约定有效。

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《商品房买卖合同纠纷案件的解释》第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”的规定,应当如何理解

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条"因房屋质量问题严重影响正常居住使用"的规定,应当如何理解?
  
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题题的解释》第十三条规定房屋出现重大质量问题时,业主可以解除合同并要求赔偿损失。《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定,"商品房交付使用后,……经核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房……"。规定退房的条件比较严格,只有主体结构质量不合格才可以退房,并且强调"确属"。由于商品房价值比较大,是长期性使用产品,对多数业主来说,为了改善居住环境,可能要花费一生积蓄,如果房屋质量存在重大问题仍要接受,对业主来说是很不公平合理的。但是当房屋存在一般质量问题,便准许买受人退房,也不利于房地产业的健康发展。由于商品房不同于一般商品,应当尽可能维护交易稳定,商品房出现一般的质量瑕疵仍应当继续履行合同。因此,该解释第十三条规定"因房屋质量问题,严重影响正常居住使用"的,买受人可以请求解除合同及赔偿损失。该条规定进一步保护了买受人的权益,规定如果存在质量问题,即使不属于主体结构方面的问题,但对正常居住使用有严重影响的,买受人也可以要求退房。因为房屋不能正常居住使用,买受人购买商品房的意义就没有了,其购房居住使用的合同目的也就无法实现了,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项的规定,由于出卖人的违约行为,所交付的房屋无法正常居住使用,使买受人不能实现合同目的,当事人可以解除合同。由此看来,该解释与合同法的规定是一致的。

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商品房在什么条件下可以交付,是否必须验收合格?可否约定毛坯房交付?

商品房在什么条件下可以交付,是否必须验收合格?可否约定毛坯房交付?
  
对于商品房的交付条件,根据建筑法的规定."未经验收合格的房屋不得交付使用"。毛坯房是否可以交付给业主进行装修使用没有法律明确禁止。1999年,国务院办公厅转发的72号文件中,要求"加强对住宅装修的管理,积极推广装修一次到位或菜单式装修模式",只是提倡商品房装修后交付使用,没有禁止毛坯房销售或交付业主。建设部根据上述要求于2002年发布的《商品住宅装修一次到位实施细则》中,也只是要求分步实施,逐步推行。因此,在法律法规没有强制性规定的情况,当事人可以对交付标准自行约定,但房屋交付使用必须经验收合格。当然,如当地行政主管部门规定必须进行装修后才可以验收时,毛坯房销售也将不再存在,如上海、广州等城市都已经要求装修一次到位了,毛坯房不予验收也就不能销售。

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机动车登记规定

中新网6月3日电
据公安部网站消息,修订后的《机动车登记规定》已经2008年4月21日公安部部长办公会议通过,公安部部长孟建柱日前签署中华人民共和国公安部令予发布,《规定》自2008年10月1日起施行。

  修订后的《机动车登记规定》

  目 录

  第一章 总 则

  第二章 登 记

  第一节 注册登记

  第二节 变更登记

  第三节 转移登记

  第四节 抵押登记

  第五节 注销登记

  第三章 其他规定

  第四章 法律责任

  第五章 附 则

  第一章 总 则

  第一条
根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例的规定,制定本规定。

  第二条 本规定由公安机关交通管理部门负责实施。

  省级公安机关交通管理部门负责本省(自治区、直辖市)机动车登记工作的指导、检查和监督。直辖市公安机关交通管理部门车辆管理所、设区的市或者相当于同级的公安机关交通管理部门车辆管理所负责办理本行政辖区内机动车登记业务。

  县级公安机关交通管理部门车辆管理所可以办理本行政辖区内摩托车、三轮汽车、低速载货汽车登记业务。条件具备的,可以办理除进口机动车、危险化学品运输车、校车、中型以上载客汽车以外的其他机动车登记业务。具体业务范围和办理条件由省级公安机关交通管理部门确定。

  警用车辆登记业务按照有关规定办理。

  第三条 车辆管理所办理机动车登记,应当遵循公开、公正、便民的原则。

  车辆管理所在受理机动车登记申请时,对申请材料齐全并符合法律、行政法规和本规定的,应当在规定的时限内办结。对申请材料不齐全或者其他不符合法定形式的,应当一次告知申请人需要补正的全部内容。对不符合规定的,应当书面告知不予受理、登记的理由。

  车辆管理所应当将法律、行政法规和本规定的有关机动车登记的事项、条件、依据、程序、期限以及收费标准、需要提交的全部材料的目录和申请表示范文本等在办理登记的场所公示。

  省级、设区的市或者相当于同级的公安机关交通管理部门应当在互联网上建立主页,发布信息,便于群众查阅机动车登记的有关规定,下载、使用有关表格。

  第四条
车辆管理所应当使用计算机登记系统办理机动车登记,并建立数据库。不使用计算机登记系统登记的,登记无效。

  计算机登记系统的数据库标准和登记软件全国统一。数据库能够完整、准确记录登记内容,记录办理过程和经办人员信息,并能够实时将有关登记内容传送到全国公安交通管理信息系统。计算机登记系统应当与交通违法信息系统和交通事故信息系统实行联网。

  第二章 登 记

  第一节 注册登记

  第五条
初次申领机动车号牌、行驶证的,机动车所有人应当向住所地的车辆管理所申请注册登记。

  第六条
机动车所有人应当到机动车安全技术检验机构对机动车进行安全技术检验,取得机动车安全技术检验合格证明后申请注册登记。但经海关进口的机动车和国务院机动车产品主管部门认定免予安全技术检验的机动车除外。

  免予安全技术检验的机动车有下列情形之一的,应当进行安全技术检验:

  (一)国产机动车出厂后两年内未申请注册登记的;

  (二)经海关进口的机动车进口后两年内未申请注册登记的;

  (三)申请注册登记前发生交通事故的。

  第七条
申请注册登记的,机动车所有人应当填写申请表,交验机动车,并提交以下证明、凭证:

  (一)机动车所有人的身份证明;

  (二)购车发票等机动车来历证明;

  (三)机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证;

  (四)车辆购置税完税证明或者免税凭证;

  (五)机动车交通事故责任强制保险凭证;

  (六)法律、行政法规规定应当在机动车注册登记时提交的其他证明、凭证。

  不属于经海关进口的机动车和国务院机动车产品主管部门规定免予安全技术检验的机动车,还应当提交机动车安全技术检验合格证明。

  车辆管理所应当自受理申请之日起二日内,确认机动车,核对车辆识别代号拓印膜,审查提交的证明、凭证,核发机动车登记证书、号牌、行驶证和检验合格标志。

  第八条
车辆管理所办理消防车、救护车、工程救险车注册登记时,应当对车辆的使用性质、标志图案、标志灯具和警报器进行审查。

  车辆管理所办理全挂汽车列车和半挂汽车列车注册登记时,应当对牵引车和挂车分别核发机动车登记证书、号牌和行驶证。

  第九条 有下列情形之一的,不予办理注册登记:

  (一)机动车所有人提交的证明、凭证无效的;

  (二)机动车来历证明被涂改或者机动车来历证明记载的机动车所有人与身份证明不符的;

  (三)机动车所有人提交的证明、凭证与机动车不符的;

  (四)机动车未经国务院机动车产品主管部门许可生产或者未经国家进口机动车主管部门许可进口的;

  (五)机动车的有关技术数据与国务院机动车产品主管部门公告的数据不符的;

  (六)机动车的型号、发动机号码、车辆识别代号或者有关技术数据不符合国家安全技术标准的;

  (七)机动车达到国家规定的强制报废标准的;

  (八)机动车被人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押的;

  (九)机动车属于被盗抢的;

  (十)其他不符合法律、行政法规规定的情形。

  第二节 变更登记

  第十条
已注册登记的机动车有下列情形之一的,机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请变更登记:

  (一)改变车身颜色的;

  (二)更换发动机的;

  (三)更换车身或者车架的;

  (四)因质量问题更换整车的;

  (五)营运机动车改为非营运机动车或者非营运机动车改为营运机动车等使用性质改变的;

  (六)机动车所有人的住所迁出或者迁入车辆管理所管辖区域的。

  机动车所有人为两人以上,需要将登记的所有人姓名变更为其他所有人姓名的,可以向登记地车辆管理所申请变更登记。

  属于本条第一款第(一)项、第(二)项和第(三)项规定的变更事项的,机动车所有人应当在变更后十日内向车辆管理所申请变更登记;属于本条第一款第(六)项规定的变更事项的,机动车所有人申请转出前,应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。

  第十一条
申请变更登记的,机动车所有人应当填写申请表,交验机动车,并提交以下证明、凭证:

  (一)机动车所有人的身份证明;

  (二)机动车登记证书;

  (三)机动车行驶证;

  (四)属于更换发动机、车身或者车架的,还应当提交机动车安全技术检验合格证明;

  (五)属于因质量问题更换整车的,还应当提交机动车安全技术检验合格证明,但经海关进口的机动车和国务院机动车产品主管部门认定免予安全技术检验的机动车除外。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,确认机动车,审查提交的证明、凭证,在机动车登记证书上签注变更事项,收回行驶证,重新核发行驶证。

  车辆管理所办理本规定第十条第一款第(三)项、第(四)项和第(六)项规定的变更登记事项的,应当核对车辆识别代号拓印膜。

  第十二条
车辆管理所办理机动车变更登记时,需要改变机动车号牌号码的,收回号牌、行驶证,确定新的机动车号牌号码,重新核发号牌、行驶证和检验合格标志。

  第十三条
机动车所有人的住所迁出车辆管理所管辖区域的,车辆管理所应当自受理之日起三日内,在机动车登记证书上签注变更事项,收回号牌、行驶证,核发有效期为三十日的临时行驶车号牌,将机动车档案交机动车所有人。机动车所有人应当在临时行驶车号牌的有效期限内到住所地车辆管理所申请机动车转入。

  申请机动车转入的,机动车所有人应当填写申请表,提交身份证明、机动车登记证书、机动车档案,并交验机动车。机动车在转入时已超过检验有效期的,应当在转入地进行安全技术检验并提交机动车安全技术检验合格证明和交通事故责任强制保险凭证。车辆管理所应当自受理之日起三日内,确认机动车,核对车辆识别代号拓印膜,审查相关证明、凭证和机动车档案,在机动车登记证书上签注转入信息,核发号牌、行驶证和检验合格标志。

  第十四条
机动车所有人为两人以上,需要将登记的所有人姓名变更为其他所有人姓名的,应当提交机动车登记证书、行驶证、变更前和变更后机动车所有人的身份证明和共同所有的公证证明,但属于夫妻双方共同所有的,可以提供《结婚证》或者证明夫妻关系的《居民户口簿》。

  变更后机动车所有人的住所在车辆管理所管辖区域内的,车辆管理所按照本规定第十一条第二款的规定办理变更登记。变更后机动车所有人的住所不在车辆管理所管辖区域内的,迁出地和迁入地车辆管理所按照本规定第十三条的规定办理变更登记。?

  第十五条 有下列情形之一的,不予办理变更登记:

  (一)改变机动车的品牌、型号和发动机型号的,但经国务院机动车产品主管部门许可选装的发动机除外;

  (二)改变已登记的机动车外形和有关技术数据的,但法律、法规和国家强制性标准另有规定的除外;

  (三)有本规定第九条第(一)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项规定情形的。

  第十六条
有下列情形之一,在不影响安全和识别号牌的情况下,机动车所有人不需要办理变更登记:

  (一)小型、微型载客汽车加装前后防撞装置;

  (二)货运机动车加装防风罩、水箱、工具箱、备胎架等;

  (三)增加机动车车内装饰。

  第十七条
已注册登记的机动车,机动车所有人住所在车辆管理所管辖区域内迁移或者机动车所有人姓名(单位名称)、联系方式变更的,应当向登记地车辆管理所备案。

  (一)机动车所有人住所在车辆管理所管辖区域内迁移、机动车所有人姓名(单位名称)变更的,机动车所有人应当提交身份证明、机动车登记证书、行驶证和相关变更证明。车辆管理所应当自受理之日起一日内,在机动车登记证书上签注备案事项,重新核发行驶证。

  (二)机动车所有人联系方式变更的,机动车所有人应当提交身份证明和行驶证。车辆管理所应当自受理之日起一日内办理备案。

  机动车所有人的身份证明名称或者号码变更的,可以向登记地车辆管理所申请备案。机动车所有人应当提交身份证明、机动车登记证书。车辆管理所应当自受理之日起一日内,在机动车登记证书上签注备案事项。

  发动机号码、车辆识别代号因磨损、锈蚀、事故等原因辨认不清或者损坏的,可以向登记地车辆管理所申请备案。机动车所有人应当提交身份证明、机动车登记证书、行驶证。车辆管理所应当自受理之日起一日内,在发动机、车身或者车架上打刻原发动机号码或者原车辆识别代号,在机动车登记证书上签注备案事项。

  第三节 转移登记

  第十八条
已注册登记的机动车所有权发生转移的,现机动车所有人应当自机动车交付之日起三十日内向登记地车辆管理所申请转移登记。

  机动车所有人申请转移登记前,应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。

  第十九条
申请转移登记的,现机动车所有人应当填写申请表,交验机动车,并提交以下证明、凭证:

  (一)现机动车所有人的身份证明;

  (二)机动车所有权转移的证明、凭证;

  (三)机动车登记证书;

  (四)机动车行驶证;

  (五)属于海关监管的机动车,还应当提交《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》或者海关批准的转让证明;

  (六)属于超过检验有效期的机动车,还应当提交机动车安全技术检验合格证明和交通事故责任强制保险凭证。

  现机动车所有人住所在车辆管理所管辖区域内的,车辆管理所应当自受理申请之日起一日内,确认机动车,核对车辆识别代号拓印膜,审查提交的证明、凭证,收回号牌、行驶证,确定新的机动车号牌号码,在机动车登记证书上签注转移事项,重新核发号牌、行驶证和检验合格标志。

  现机动车所有人住所不在车辆管理所管辖区域内的,车辆管理所应当按照本规定第十三条的规定办理。

第二十条 有下列情形之一的,不予办理转移登记:

  (一)机动车与该车档案记载内容不一致的;

  (二)属于海关监管的机动车,海关未解除监管或者批准转让的;

  (三)机动车在抵押登记、质押备案期间的;

  (四)有本规定第九条第(一)项、第(二)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项规定情形的。

  第二十一条
被人民法院、人民检察院和行政执法部门依法没收并拍卖,或者被仲裁机构依法仲裁裁决,或者被人民法院调解、裁定、判决机动车所有权转移时,原机动车所有人未向现机动车所有人提供机动车登记证书、号牌或者行驶证的,现机动车所有人在办理转移登记时,应当提交人民法院出具的未得到机动车登记证书、号牌或者行驶证的《协助执行通知书》,或者人民检察院、行政执法部门出具的未得到机动车登记证书、号牌或者行驶证的证明。车辆管理所应当公告原机动车登记证书、号牌或者行驶证作废,并在办理转移登记的同时,补发机动车登记证书。

  第四节 抵押登记

  第二十二条
机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的,应当向登记地车辆管理所申请抵押登记;抵押权消灭的,应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记。

  第二十三条
申请抵押登记的,机动车所有人应当填写申请表,由机动车所有人和抵押权人共同申请,并提交下列证明、凭证:

  (一)机动车所有人和抵押权人的身份证明;

  (二)机动车登记证书;

  (三)机动车所有人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,在机动车登记证书上签注抵押登记的内容和日期。

  第二十四条
申请解除抵押登记的,机动车所有人应当填写申请表,由机动车所有人和抵押权人共同申请,并提交下列证明、凭证:

  (一)机动车所有人和抵押权人的身份证明;

  (二)机动车登记证书。

  人民法院调解、裁定、判决解除抵押的,机动车所有人或者抵押权人应当填写申请表,提交机动车登记证书、人民法院出具的已经生效的《调解书》、《裁定书》或者《判决书》,以及相应的《协助执行通知书》。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,在机动车登记证书上签注解除抵押登记的内容和日期。

  第二十五条 机动车抵押登记日期、解除抵押登记日期可以供公众查询。

  第二十六条
有本规定第九条第(一)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项或者第二十条第(二)项规定情形之一的,不予办理抵押登记。对机动车所有人提交的证明、凭证无效,或者机动车被人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押的,不予办理解除抵押登记。

  第五节 注销登记

  第二十七条
已达到国家强制报废标准的机动车,机动车所有人向机动车回收企业交售机动车时,应当填写申请表,提交机动车登记证书、号牌和行驶证。机动车回收企业应当确认机动车并解体,向机动车所有人出具《报废机动车回收证明》。报废的大型客、货车及其他营运车辆应当在车辆管理所的监督下解体。

  机动车回收企业应当在机动车解体后七日内将申请表、机动车登记证书、号牌、行驶证和《报废机动车回收证明》副本提交车辆管理所,申请注销登记。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,收回机动车登记证书、号牌、行驶证,出具注销证明。

  第二十八条
除本规定第二十七条规定的情形外,机动车有下列情形之一的,机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请注销登记:

  (一)机动车灭失的;

  (二)机动车因故不在我国境内使用的;

  (三)因质量问题退车的。

  已注册登记的机动车有下列情形之一的,登记地车辆管理所应当办理注销登记:

  (一)机动车登记被依法撤销的;

  (二)达到国家强制报废标准的机动车被依法收缴并强制报废的。

  属于本条第一款第(二)项和第(三)项规定情形之一的,机动车所有人申请注销登记前,应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。

  第二十九条
属于本规定第二十八条第一款规定的情形,机动车所有人申请注销登记的,应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:

  (一)机动车登记证书;

  (二)机动车行驶证;

  (三)属于机动车灭失的,还应当提交机动车所有人的身份证明和机动车灭失证明;

  (四)属于机动车因故不在我国境内使用的,还应当提交机动车所有人的身份证明和出境证明,其中属于海关监管的机动车,还应当提交海关出具的《中华人民共和国海关监管车辆进(出)境领(销)牌照通知书》;

  (五)属于因质量问题退车的,还应当提交机动车所有人的身份证明和机动车制造厂或者经销商出具的退车证明。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,收回机动车登记证书、号牌、行驶证,出具注销证明。

  第三十条
因车辆损坏无法驶回登记地的,机动车所有人可以向车辆所在地机动车回收企业交售报废机动车。交售机动车时应当填写申请表,提交机动车登记证书、号牌和行驶证。机动车回收企业应当确认机动车并解体,向机动车所有人出具《报废机动车回收证明》。报废的大型客、货车及其他营运车辆应当在报废地车辆管理所的监督下解体。

  机动车回收企业应当在机动车解体后七日内将申请表、机动车登记证书、号牌、行驶证和《报废机动车回收证明》副本提交报废地车辆管理所,申请注销登记。

  报废地车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,收回机动车登记证书、号牌、行驶证,并通过计算机登记系统将机动车报废信息传递给登记地车辆管理所。

  登记地车辆管理所应当自接到机动车报废信息之日起一日内办理注销登记,并出具注销证明。

  第三十一条
已注册登记的机动车有下列情形之一的,车辆管理所应当公告机动车登记证书、号牌、行驶证作废:

  (一)达到国家强制报废标准,机动车所有人逾期不办理注销登记的;

  (二)机动车登记被依法撤销后,未收缴机动车登记证书、号牌、行驶证的;

  (三)达到国家强制报废标准的机动车被依法收缴并强制报废的;

  (四)机动车所有人办理注销登记时未交回机动车登记证书、号牌、行驶证的。

  第三十二条
有本规定第九条第(一)项、第(八)项、第(九)项或者第二十条第(一)项、第(三)项规定情形的之一的,不予办理注销登记。

  第三章 其他规定

  第三十三条
申请办理机动车质押备案或者解除质押备案的,由机动车所有人和典当行共同申请,机动车所有人应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:

  (一)机动车所有人和典当行的身份证明;

  (二)机动车登记证书。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,在机动车登记证书上签注质押备案或者解除质押备案的内容和日期。

  有本规定第九条第(一)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项规定情形之一的,不予办理质押备案。对机动车所有人提交的证明、凭证无效,或者机动车被人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押的,不予办理解除质押备案。

  第三十四条
机动车登记证书灭失、丢失或者损毁的,机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请补领、换领。申请时,机动车所有人应当填写申请表并提交身份证明,属于补领机动车登记证书的,还应当交验机动车。车辆管理所应当自受理之日起一日内,确认机动车,审查提交的证明、凭证,补发、换发机动车登记证书。

  启用机动车登记证书前已注册登记的机动车未申领机动车登记证书的,机动车所有人可以向登记地车辆管理所申领机动车登记证书。但属于机动车所有人申请变更、转移或者抵押登记的,应当在申请前向车辆管理所申领机动车登记证书。申请时,机动车所有人应当填写申请表,交验机动车并提交身份证明。车辆管理所应当自受理之日起五日内,确认机动车,核对车辆识别代号拓印膜,审查提交的证明、凭证,核发机动车登记证书。

  第三十五条
机动车号牌、行驶证灭失、丢失或者损毁的,机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请补领、换领。申请时,机动车所有人应当填写申请表并提交身份证明。

  车辆管理所应当审查提交的证明、凭证,收回未灭失、丢失或者损毁的号牌、行驶证,自受理之日起一日内补发、换发行驶证,自受理之日起十五日内补发、换发号牌,原机动车号牌号码不变。

  补发、换发号牌期间应当核发有效期不超过十五日的临时行驶车号牌。

  第三十六条
机动车具有下列情形之一,需要临时上道路行驶的,机动车所有人应当向车辆管理所申领临时行驶车号牌:

  (一)未销售的;

  (二)购买、调拨、赠予等方式获得机动车后尚未注册登记的;

  (三)进行科研、定型试验的;

  (四)因轴荷、总质量、外廓尺寸超出国家标准不予办理注册登记的特型机动车。

  第三十七条 机动车所有人申领临时行驶车号牌应当提交以下证明、凭证:

  (一)机动车所有人的身份证明;

  (二)机动车交通事故责任强制保险凭证;

  (三)属于本规定第三十六条第(一)项、第(四)项规定情形的,还应当提交机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证;

  (四)属于本规定第三十六条第(二)项规定情形的,还应当提交机动车来历证明,以及机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证;

  (五)属于本规定第三十六条第(三)项规定情形的,还应当提交书面申请和机动车安全技术检验合格证明。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,审查提交的证明、凭证,属于本规定第三十六条第(一)项、第(二)项规定情形,需要在本行政辖区内临时行驶的,核发有效期不超过十五日的临时行驶车号牌;需要跨行政辖区临时行驶的,核发有效期不超过三十日的临时行驶车号牌。属于本规定第三十六条第(三)项、第(四)项规定情形的,核发有效期不超过九十日的临时行驶车号牌。

  因号牌制作的原因,无法在规定时限内核发号牌的,车辆管理所应当核发有效期不超过十五日的临时行驶车号牌。

  对具有本规定第三十六条第(一)项、第(二)项规定情形之一,机动车所有人需要多次申领临时行驶车号牌的,车辆管理所核发临时行驶车号牌不得超过三次。

  第三十八条
机动车所有人发现登记内容有错误的,应当及时要求车辆管理所更正。车辆管理所应当自受理之日起五日内予以确认。确属登记错误的,在机动车登记证书上更正相关内容,换发行驶证。需要改变机动车号牌号码的,应当收回号牌、行驶证,确定新的机动车号牌号码,重新核发号牌、行驶证和检验合格标志。

  第三十九条
已注册登记的机动车被盗抢的,车辆管理所应当根据刑侦部门提供的情况,在计算机登记系统内记录,停止办理该车的各项登记和业务。被盗抢机动车发还后,车辆管理所应当恢复办理该车的各项登记和业务。

  机动车在被盗抢期间,发动机号码、车辆识别代号或者车身颜色被改变的,车辆管理所应当凭有关技术鉴定证明办理变更备案。

第四十条
机动车所有人可以在机动车检验有效期满前三个月内向登记地车辆管理所申请检验合格标志。

  申请前,机动车所有人应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。申请时,机动车所有人应当填写申请表并提交行驶证、机动车交通事故责任强制保险凭证、机动车安全技术检验合格证明。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,确认机动车,审查提交的证明、凭证,核发检验合格标志。

  第四十一条
除大型载客汽车以外的机动车因故不能在登记地检验的,机动车所有人可以向登记地车辆管理所申请委托核发检验合格标志。申请前,机动车所有人应当将涉及机动车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。申请时,应当提交机动车登记证书或者行驶证。

  车辆管理所应当自受理之日起一日内,出具核发检验合格标志的委托书。

  机动车在检验地检验合格后,机动车所有人应当按照本规定第四十条第二款的规定向被委托地车辆管理所申请检验合格标志,并提交核发检验合格标志的委托书。被委托地车辆管理所应当自受理之日起一日内,按照本规定第四十条第三款的规定核发检验合格标志。

  第四十二条
机动车检验合格标志灭失、丢失或者损毁的,机动车所有人应当持行驶证向机动车登记地或者检验合格标志核发地车辆管理所申请补领或者换领。车辆管理所应当自受理之日起一日内补发或者换发。

  第四十三条
办理机动车转移登记或者注销登记后,原机动车所有人申请办理新购机动车注册登记时,可以向车辆管理所申请使用原机动车号牌号码。

  申请使用原机动车号牌号码应当符合下列条件:

  (一)在办理转移登记或者注销登记后六个月内提出申请;

  (二)机动车所有人拥有原机动车三年以上;

  (三)涉及原机动车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。

  第四十四条
确定机动车号牌号码采用计算机自动选取和由机动车所有人按照机动车号牌标准规定自行编排的方式。

  第四十五条
机动车所有人可以委托代理人代理申请各项机动车登记和业务,但申请补领机动车登记证书的除外。对机动车所有人因死亡、出境、重病、伤残或者不可抗力等原因不能到场申请补领机动车登记证书的,可以凭相关证明委托代理人代理申领。

  代理人申请机动车登记和业务时,应当提交代理人的身份证明和机动车所有人的书面委托。

  第四十六条
机动车所有人或者代理人申请机动车登记和业务,应当如实向车辆管理所提交规定的材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。

  第四章 法律责任

  第四十七条
有下列情形之一的,由公安机关交通管理部门处警告或者二百元以下罚款:

  (一)重型、中型载货汽车及其挂车的车身或者车厢后部未按照规定喷涂放大的牌号或者放大的牌号不清晰的;

  (二)机动车喷涂、粘贴标识或者车身广告,影响安全驾驶的;

  (三)载货汽车、挂车未按照规定安装侧面及后下部防护装置、粘贴车身反光标识的;

  (四)机动车未按照规定期限进行安全技术检验的;

  (五)改变车身颜色、更换发动机、车身或者车架,未按照本规定第十条规定的时限办理变更登记的;

  (六)机动车所有权转移后,现机动车所有人未按照本规定第十八条规定的时限办理转移登记的;

  (七)机动车所有人办理变更登记、转移登记,机动车档案转出登记地车辆管理所后,未按照本规定第十三条规定的时限到住所地车辆管理所申请机动车转入的。

  第四十八条
除本规定第十条和第十六条规定的情形外,擅自改变机动车外形和已登记的有关技术数据的,由公安机关交通管理部门责令恢复原状,并处警告或者五百元以下罚款。

  第四十九条
以欺骗、贿赂等不正当手段取得机动车登记的,由公安机关交通管理部门收缴机动车登记证书、号牌、行驶证,撤销机动车登记;申请人在三年内不得申请机动车登记。对涉嫌走私、盗抢的机动车,移交有关部门处理。

  以欺骗、贿赂等不正当手段办理补、换领机动车登记证书、号牌、行驶证和检验合格标志等业务的,由公安机关交通管理部门处警告或者二百元以下罚款。

  第五十条
省、自治区、直辖市公安厅、局可以根据本地区的实际情况,在本规定的处罚幅度范围内,制定具体的执行标准。

  对本规定的道路交通安全违法行为的处理程序按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》执行。

  第五十一条
交通警察违反规定为被盗抢、走私、非法拼(组)装、达到国家强制报废标准的机动车办理登记的,按照国家有关规定给予处分,经教育不改又不宜给予开除处分的,按照《公安机关组织管理条例》规定予以辞退;对聘用人员予以解聘。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十二条
交通警察有下列情形之一的,按照国家有关规定给予处分;对聘用人员予以解聘。构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不按照规定确认机动车和审查证明、凭证的;

  (二)故意刁难,拖延或者拒绝办理机动车登记的;

  (三)违反本规定增加机动车登记条件或者提交的证明、凭证的;

  (四)违反本规定第四十四条的规定,采用其他方式确定机动车号牌号码的;

  (五)违反规定跨行政辖区办理机动车登记和业务的;

  (六)超越职权进入计算机登记系统办理机动车登记和业务,或者不按规定使用机动车登记系统办理登记和业务的;

  (七)向他人泄漏、传播计算机登记系统密码,造成系统数据被篡改、丢失或者破坏的;

  (八)利用职务上的便利索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;

  (九)强令车辆管理所违反本规定办理机动车登记的。

  第五十三条
公安机关交通管理部门有本规定第五十一条、第五十二条所列行为之一的,按照国家有关规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的处分。

  公安机关交通管理部门及其工作人员有本规定第五十一条、第五十二条所列行为之一,给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第五章 附 则

  第五十四条
机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志的种类、式样,以及各类登记表格式样等由公安部制定。机动车登记证书由公安部统一印制。

  机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志的制作应当符合有关标准。

  第五十五条 本规定下列用语的含义:

  (一)进口机动车是指:

  1.经国家限定口岸海关进口的汽车;

  2.经各口岸海关进口的其他机动车;

  3.海关监管的机动车;

  4.国家授权的执法部门没收的走私、无合法进口证明和利用进口关键件非法拼(组)装的机动车。

  (二)进口机动车的进口凭证是指:

  1.进口汽车的进口凭证,是国家限定口岸海关签发的《货物进口证明书》;

  2.其他进口机动车的进口凭证,是各口岸海关签发的《货物进口证明书》;

  3.海关监管的机动车的进口凭证,是监管地海关出具的《中华人民共和国海关监管车辆进(出)境领(销)牌照通知书》;

  4.国家授权的执法部门没收的走私、无进口证明和利用进口关键件非法拼(组)装的机动车的进口凭证,是该部门签发的《没收走私汽车、摩托车证明书》。

  (三)机动车所有人是指拥有机动车的个人或者单位。

  1.个人是指我国内地的居民和军人(含武警)以及香港、澳门特别行政区、台湾地区居民、华侨和外国人;

  2.单位是指机关、企业、事业单位和社会团体以及外国驻华使馆、领馆和外国驻华办事机构、国际组织驻华代表机构。

(四)身份证明是指:

  1.机关、企业、事业单位、社会团体的身份证明,是该单位的《组织机构代码证书》、加盖单位公章的委托书和被委托人的身份证明。机动车所有人为单位的内设机构,本身不具备领取《组织机构代码证书》条件的,可以使用上级单位的《组织机构代码证书》作为机动车所有人的身份证明。上述单位已注销、撤销或者破产,其机动车需要办理变更登记、转移登记、解除抵押登记、注销登记、解除质押备案、申领机动车登记证书和补、换领机动车登记证书、号牌、行驶证的,已注销的企业的身份证明,是工商行政管理部门出具的注销证明。已撤销的机关、事业单位、社会团体的身份证明,是其上级主管机关出具的有关证明。已破产的企业的身份证明,是依法成立的财产清算机构出具的有关证明;

  2.外国驻华使馆、领馆和外国驻华办事机构、国际组织驻华代表机构的身份证明,是该使馆、领馆或者该办事机构、代表机构出具的证明;

  3.居民的身份证明,是《居民身份证》或者《临时居民身份证》。在暂住地居住的内地居民,其身份证明是《居民身份证》或者《临时居民身份证》,以及公安机关核发的居住、暂住证明;

  4.军人(含武警)的身份证明,是《居民身份证》或者《临时居民身份证》。在未办理《居民身份证》前,是指军队有关部门核发的《军官证》、《文职干部证》、《士兵证》、《离休证》、《退休证》等有效军人身份证件,以及其所在的团级以上单位出具的本人住所证明;

  5.香港、澳门特别行政区居民的身份证明,是其入境时所持有的《港澳居民来往内地通行证》或者《港澳同胞回乡证》、香港、澳门特别行政区《居民身份证》和公安机关核发的居住、暂住证明;

  6.台湾地区居民的身份证明,是其所持有的有效期六个月以上的公安机关核发的《台湾居民来往大陆通行证》或者外交部核发的《中华人民共和国旅行证》和公安机关核发的居住、暂住证明;

  7.华侨的身份证明,是《中华人民共和国护照》和公安机关核发的居住、暂住证明;

  8.外国人的身份证明,是其入境时所持有的护照或者其他旅行证件、居(停)留期为六个月以上的有效签证或者居留许可,以及公安机关出具的住宿登记证明;

  9.外国驻华使馆、领馆人员、国际组织驻华代表机构人员的身份证明,是外交部核发的有效身份证件。

  (五)住所是指:

  1.单位的住所为其主要办事机构所在地的地址;

  2.个人的住所为其身份证明记载的地址。在暂住地居住的内地居民的住所是公安机关核发的居住、暂住证明记载的地址。

  (六)机动车来历证明是指:

  1.在国内购买的机动车,其来历证明是全国统一的机动车销售发票或者二手车交易发票。在国外购买的机动车,其来历证明是该车销售单位开具的销售发票及其翻译文本,但海关监管的机动车不需提供来历证明;

  2.人民法院调解、裁定或者判决转移的机动车,其来历证明是人民法院出具的已经生效的《调解书》、《裁定书》或者《判决书》,以及相应的《协助执行通知书》;

  3.仲裁机构仲裁裁决转移的机动车,其来历证明是《仲裁裁决书》和人民法院出具的《协助执行通知书》;

  4.继承、赠予、中奖、协议离婚和协议抵偿债务的机动车,其来历证明是继承、赠予、中奖、协议离婚、协议抵偿债务的相关文书和公证机关出具的《公证书》;

  5.资产重组或者资产整体买卖中包含的机动车,其来历证明是资产主管部门的批准文件;

  6.机关、企业、事业单位和社会团体统一采购并调拨到下属单位未注册登记的机动车,其来历证明是全国统一的机动车销售发票和该部门出具的调拨证明;

  7.机关、企业、事业单位和社会团体已注册登记并调拨到下属单位的机动车,其来历证明是该单位出具的调拨证明。被上级单位调回或者调拨到其他下属单位的机动车,其来历证明是上级单位出具的调拨证明;

  8.经公安机关破案发还的被盗抢且已向原机动车所有人理赔完毕的机动车,其来历证明是《权益转让证明书》。

  (七)机动车整车出厂合格证明是指:

  1.机动车整车厂生产的汽车、摩托车、挂车,其出厂合格证明是该厂出具的《机动车整车出厂合格证》;

  2.使用国产或者进口底盘改装的机动车,其出厂合格证明是机动车底盘生产厂出具的《机动车底盘出厂合格证》或者进口机动车底盘的进口凭证和机动车改装厂出具的《机动车整车出厂合格证》;

  3.使用国产或者进口整车改装的机动车,其出厂合格证明是机动车生产厂出具的《机动车整车出厂合格证》或者进口机动车的进口凭证和机动车改装厂出具的《机动车整车出厂合格证》;

  4.人民法院、人民检察院或者行政执法机关依法扣留、没收并拍卖的未注册登记的国产机动车,未能提供出厂合格证明的,可以凭人民法院、人民检察院或者行政执法机关出具的证明替代。

  (八)机动车灭失证明是指:

  1.因自然灾害造成机动车灭失的证明是,自然灾害发生地的街道、乡、镇以上政府部门出具的机动车因自然灾害造成灭失的证明;

  2.因失火造成机动车灭失的证明是,火灾发生地的县级以上公安机关消防部门出具的机动车因失火造成灭失的证明;

  3.因交通事故造成机动车灭失的证明是,交通事故发生地的县级以上公安机关交通管理部门出具的机动车因交通事故造成灭失的证明。

  (九)本规定所称"一日"、"二日"、"三日"、"五日"、"七日"、"十日"、"十五日",是指工作日,不包括节假日。

  临时行驶车号牌的最长有效期"十五日"、"三十日"、"九十日",包括工作日和节假日。

  本规定所称以下、以上、以内,包括本数。

  第五十六条
本规定自2008年10月1日起施行。2004年4月30日公安部发布的《机动车登记规定》(公安部令第72号)同时废止。本规定实施前公安部发布的其他规定与本规定不一致的,以本规定为准。

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最高法院通知规范民事诉讼举证时限

最高人民法院日前向全国法院下发《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《通知》),要求各级法院切实保障当事人诉讼权利的充分行使,保障法院公正高效行使审判权,并对民事诉讼举证时限进行了规范。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)自2002年4月施行以来,随着新情况、新问题的出现,一些地方对其中的个别条款,特别是有关举证时限的规定理解不统一。最高法院民一庭负责人说:"为切实解决审判实践中举证时限制度的操作性问题,《通知》没有追求内容的体系化和系统性,而是着眼于有针对性地解决审判实践中的问题。"

"举证期限在《证据规定》中具有十分重要的意义,它是举证时限制度发挥作用的重要环节。正确理解和适用举证期限,对于举证时限制度功能的发挥,对于当事人诉讼权利的公平保护,防止裁判突袭和证据突袭,具有十分积极的作用。"民一庭负责人说。

《通知》对《证据规定》中第三十三条第三款规定的举证期限、适用简易程序审理案件的举证期限、当事人提出管辖权异议后的举证期限问题、人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限、增加当事人时的举证期限等作出了规定。

新证据的认定问题,是近年来民事审判实践中的热点和难点。民一庭负责人介绍,《通知》从两个方面提出解决的思路:一是通过对举证期限的理解,在一定程度上减少新证据的出现,二是通过规定认定新的证据的指导性标准,为人民法院在适用中提供参考。

《通知》为此提出,在期限内是否已经客观存在和未提交证据是否存在故意或者重大过失作为认定新的证据时的参考因素。民一庭负责人说:"这样能够在一定程度上减少人民法院在新的证据认定上的随意性,为人民法院在认定新的证据的过程中提供裁量的尺度。"

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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的违约责任如何确定?

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的违约责任如何确定?
  
可以按要约的明确、具体的说明与允诺来确定。如出卖人明确了违反合同的责任或者合同中约定了相应的违约责任,按出卖人的承诺或合同的约定处理。如果没有相应的约定,但合同中可以找出相类似的条款参照执行的,参照该条款执行。其他情况按照以下原贝Il处理:出卖人说明与允诺可以继续履行的,责令其履行;无法履行或者不适宜履行,由出卖人赔偿相应的损失,买受人可以解除合同。实际损失无法确认的,可以按买受人已付房款的10%至20%计付。地方法规或规章有规定的可按照其规定,如《广东省商品房预售管理条例》第十条规定,"预售人不得擅自变更已预售的商品房项目的设计,……进行变更时,应当征得相关的预购人同意……合同没有约定违约金的,可以依法追偿已付预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金"。
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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在适用范围方面是否适用于所有房买卖合同纠纷?
  
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定,该解释所称的"商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售"而订立的合同,按此理解,出卖人是个人或者是没有房地产开发资质的企业,以及房产是向特定的某一部分人或只向某个单位销售的,或者带福利及集资等性质的房产均不适用该解释。同时,根据该解释第二十八条的规定,《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为,适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》,不适用本解释;《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,本解释公布施行后起诉的,或者尚在一审、二审阶段的,适用本解释;但在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。

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因职工调离、辞职、除名而产生房改房纠纷怎么处理?房改房的转让和继承纠纷应怎么处理?

因职工调离、辞职、除名而产生房改房纠纷怎么处理?房改房的转让和继承纠纷应怎么处理?
  
有关房改房及集资建房分配等纠纷,一般不是平等主体之间的纠纷,是国家机关或者企事业单位与其有隶属关系的干部职工的内部纠纷;福利的享受涉及国家政策以及单位内部的规定,因此不属于人民法院民事诉讼讼的范围,人民法院不予受理,应当由政府部门及有关单位进行处理。1992年,《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》规定,凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的……因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于人民法院主管工作范围,当事人为此而提起的诉讼,人民法院应依法不予受理或驳回起诉。因此,有关福利房的享受、分配、使用以及腾、退等等方面的纠纷,人民法院不予受理。但因职工调离、辞职、除名而产生的纠纷,如双方对职工调离、辞职、除名后福利房的处理有明确约定,或者当地法规对此有明确规定的,因职工离开原单位后,其与原单位发生的房屋产权、房屋使用权纠纷,可以作为一种平等民事主体之间的合同关系来处理,人民法院可以受理,但受理后按照双方的约定以及当地的政策处理。房改房的转让方面,一般情况下,房改房的分房政策或合同都规定权利人应在原单位服务一定年限才能取得所有权,在一定年限内不得出售、转让以及单位有优先购买权等,但随着改革的深化,这一政策开始松动。如广东省、上海市等规定福利房可以直接上市交易,但要求交易时必须补交一定税费。
  
房改房可以继承,房改房继承纠纷应适用《中华人民共和国继承法》,同时依照当地有关房改房的政策处理。

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预售商品房是否可以转让和设定抵押?

预售商品房是否可以转让和设定抵押?
  
预售商品房可以转让和设定抵押。商品房预售是指将建设中的商品房预先出售,由买受人按合同约定支付定金或预售款,出卖人按合同约定交付商品房的行为。预售商品房是预先售出的建设中的商品房,尚未办理产权证书。
  
一、对于预售商品房转让问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定,未依法登记领取权属证书的房产不得转让:但第四十五条又规定,商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。因此,法律并没有禁止预售商品房再转让,从其立法的本意来看,预售商品房再转让是允许的,并且已经规定由国务院制定法规予以规范。从实际操作来看,预售商品房再转让已被认同,有的地方也制定了相应的规定。如《福建省厦门市商品房预售管理规定》中规定,商品房预售合同登记备案后,商品房竣工验收前,买受人需转让预售的商品房的,应与受让人订立预售商品房转让合同。一般情况下,商品房预售以登记备案为准,否则不能对抗第三人,依法进行再转让也是以已经进行了预售登记为前提的,并且进行再转让时也应进行登记。
  
二、抵押问题。对于预售商品房设定抵押在实践中已普遍存在,如商品房按揭合同。从部门规章的规定上看,建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十条规定,预售商品房贷款抵押的,商品房必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证;第二十七条规定,以预售商品房贷款抵押的,须提交生效的预售房屋合同。因此,购房方对预售的商品房是可以设定抵押的。另外,开发商对已经预售的商品房不得进行抵押,但可以有条件地将已经预售的商品房项目转让。如(广东省商品房预售管理条例)规定,已经预售的商品房项目及其土地使用权不得设定他项权,预售人将已预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设时,应当经拥有已预售商品房建筑面积的三分之二以上的预售人同意。《福建省厦门市商品房预售管理规定》也禁止出卖人用已预售的商品房设定他项权。

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在房屋买卖合同中,既约定违约金又约定定金,当事人对两者同时主张的,人民法院是否支持?

在房屋买卖合同中,既约定违约金又约定定金,当事人对两者同时主张的,人民法院是否支持?
  
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该规定,违约金条款与定金条款是不能同时适用的,属可选择性条款,不可以同时主张。当事人在诉讼中既主张违约金又要求没收定金或双倍返还定金的,不应予以支持。审判人员在庭审时应当引导当事人作出选择,如当事人拒绝选择的,违约方应当承担违约责任时可以择其高者支持,但其高者仍不足于弥补守约方损失的,应当按实际损失赔偿(以不高出原告请求为限)。另外,如果被告自愿按原告请求承担违约责任的,是当事人自行处分自己权利的行为,可以准许。

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浅论婚前财产公证

<<婚姻法>>规定:一方的婚前财产属于夫妻一方的财产。但是,在婚姻存续期间,夫妻长期共同使用期、消耗夫或妻的个人财产,一旦婚姻关系消失,在现有的财产中怎样认定婚前财产的范围和财产的归属,是婚姻纠纷中经常争议的一个焦点。什么是婚前财产公证?怎样办理好婚前财产公证?这是摆在公证行业同仁们面前的一个课题。

一、 对婚前财产的认识
婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻(未婚夫妻)双方就各自婚前财产、债务的范围和权利归属问题达成协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证有两种形式,一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议办理公证,二是夫妻双方在婚后对一方或双方婚前的财产达成的协议办理公证。如何正确认识婚前财产公证,还要从夫妻财产制说起。夫妻财产制是指规定夫妻财产关系的法律制度,其内容包括夫妻财产制的设立、变更与废止。夫妻婚前婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及家庭生活费用的负担,夫妻对外财产的责任、婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。在现实生活中,因离婚而引发的财产清算和分割的婚姻纠纷不少。结婚前,男、女双方依法到公证机构对各自的财产、债务范围、权利归属问题进行公证,经过公证的财产约定将会得到法律的直接认可。因为公证书,它不同于一般文书,它具有法律上的证据作用,一旦涉及诉讼,人民法院可以将公证书直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将"已为有效公证文书所证明的事实"列为当事人无需举证证明的事实之一。婚前财产公证是近几年来新开起的一项公证业务,它有助于明确协议双方对婚前财产的数量、范围、价值和产权的归属,是解决婚姻纠纷的可靠法律依据,对稳定家庭关系和财产关系,预防婚姻纠纷、保护夫妻双方的合法权益、促进社会的安定团结起着重要的作用。

二、办理婚前财产公证中注意的事项
办理婚前财产公证不是法律上规定的必须公证才生效的事项,它遵循的是当事人自愿的原则,其具体程序是:协议双方当事人应共同到有管辖权的公证处申请办理,填写公证申请表,提交申请人的身份证明,财产权利证明,婚前财产协议书(当事人没写协议的公证员可以应当事人的要求代为书写),其它证明材料。公证员在办理婚前财产公证中,除要认真审查当事人的主体资格是否具备,意思是否表示真实、协议的内容是否不违反法律或者社会公共利益外,笔者认为还要注意审查以下几个方面:

1、注意审查婚前财产协议中的内容,约定的财产要做到双方当事人无争议。在现实生活中,当事人获得财产权的方式是多种多样的,有接受赠与的,有继承……等。但在财产的权属问题上,并不是都不存在争议。如笔者在办理这类公证中,就遇到有个别当事人,在结婚前就在一起共同生活了好几年,双方经济共同支配、购置财产(如汽车、房产、股票等),但财产权利凭证上却只写了一方当事人的姓名,表面看是一方的婚前财产,而实际上却是双方共有的。还有的个别的当事人,在准备结婚前,共同出资购房,购买家具、电器等物品,但财产权利凭证上只写了一方的姓名,实际上在这样的财产的权属问题上已存在着问题。因此,公证员在办理此类公证时,一定要注意审查双方当事人在约定的财产权属上是否存在纠纷,协议中财产的归属,债权债务处理的内容上是否明确,要做到双方当事人无异议才能办理公证。

2、对没有房屋产权凭证的婚前财产公证,要注意收集当事人购置财产时给付款项的证明材料。在现实生活中,有的当事人已实际占有、使用房屋,但由于多方面的原因,未获得房屋的产权凭证;还有的当事人,购买了房屋,在房屋还未交付、产权凭证未获得前就准备结婚而申请办理婚前财产公证。对这类当事人,公证员要注意了解房屋的来源,房屋的付款情况,房屋的使用、装修等现状,并收集相关的证明材料,同时应向另一方当事人进行应证,只要另一方当事人认可对方婚前财产的情况属实,并对财产权属的约定无异议,笔者认为这类婚前财产协议,可以公证。

3、注意审查当事人申请办理婚前财产公证的原因。对不符合要求的申请不予受理。有的当事人在婚前单方到公证处申请办理婚前财产公证,他们认为要求对方当事人到公证处办理婚前财产公证有伤感情。对这种公证申请,应不予受理。同时公证员要给当事人做耐心的讲解,告知其办理婚前财产的目的、意义,鼓励当事人要打破传统的婚姻观念;告知其办理公证,需要双方当事人到公证处亲自办理;告知其将申请办理婚前财产公证的时间放在临结婚前或结婚后。

4、注意审查再婚当事人或另一方系再婚当事人提供的财产权利凭证,做到约定的财产无产权纠纷。在婚前财产公证中,有的当事人由于有婚姻失败的经历,对再婚就显得格外的谨慎,为了避免再次离婚而发生财产纠纷,对婚前的财产申请办理公证。公证员在办理此类公证时,要注意审查当事人公证的财产是否是属于本人所有,有无产权纠纷。要求当事人要提供离婚证和离婚协议,审查财产的权属。只有搞清了财产的权属,做到约定的财产无争议、无产权纠纷,才能使公证的协议起到防患于未然的作用。

5、对未婚夫妇申请办理的婚前财产公证,要注意在双方达成的协议和公证词中载明协议生效的时间,即经双方当事人签名(或签名、公证)、办理结婚登记后生效。因为这类财产协议的主体是特定主体,只有在双方当事人办理结婚登记后,双方当事人的婚姻关系才能得到法律的保护,签订的婚前财产协议对双方当事人才有约束力。否则,反之。

三、婚前财产公证的发展趋势及公证工作的努力方向
社会的发展,促进了人们的思想开放,思想的解放导致婚姻自由程度的提高,婚姻自由程度的提高又导致了离婚率的上升。随着人们生活水平的提高,个人的财产也会不断增多,如汽车、房屋、证券等。这些都涉及到财产的归属问题。尤其在结婚后,由于夫妻长期共同生活,消费,原本清晰的财产归属也就模糊起来。婚前的财产随着时间的推移,也并不是会一层不变。如婚前的房产遇出售、遇拆迁等,怎样来认定原来的财产部分,这些都是夫妻关系存续期间遇到的财产权属方面的新问题。又如婚前财产产生孳息,婚前的存款,婚后以现金的方式出现,这也很难分清现金是婚前的还是婚后的,一旦遇到离婚,在财产的分割上也很容易出现纠纷。而公证作为一种非诉讼的准司法制度,为人们预防这一财产问题上的纠纷提供了法律上的保障。随着我国法制的健全和人们法律意识的提高,婚前财产公证将会逞上升趋势。公证机构在这一新兴的公证业务面前,要勇敢地迎接传统婚姻观念的挑战,找准自己在法律服务市场的目标和方向,要加大婚前财产公证的宣传力度,通过电视、报刊杂志、法律咨询等方式,宣传婚前财产公证的好处,让更多的人了解婚前财产公证的好处,同时也要不断探索这类公证中出现的新情况,新问题,努力办好婚前财产公证业务,让公证为我国的经济发展和构建和谐社会发挥更大的作用。

http://hi.baidu.com/jiayishuai/blog/item/fbbed92b329852fde7cd4029.html

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离婚财产分割三大焦点

现在家庭收入已不单单是工资条上的数字了,像股权、经营权以及知识产权中财产性收益,在不少家庭已不鲜见。因而,离婚案件财产纠纷越来越复杂。
  随着我国社会经济发展,婚姻家庭领域里的财产状况发生了很大变化,离婚案件中的财产纠纷越来越复杂,财产种类、财产争执标的额和过去不可同日而语,在有的法院受理的离婚案件中,
夫妻财产数额达几千万元甚至上亿元。当夫妻感情破裂时,对财产的争执往往寸金不让。"感情没了,后面的事就冷酷得像一场阴谋",其实这也是意料之中的事情。如何正确处理离婚案件中的财产纠纷,涉及到一些财产收益的法律确定,和当事人的经济利益。

  财产分割协议不能随便反悔
  现在,不少夫妻为避免法庭上的"唇枪舌剑",愿意到婚姻登记机关办理离婚登记,尤其是新的《婚姻登记条例》今年10月1日实施,自愿离婚的双方当事人,不用再尴尬地找单位开证明,离婚登记将会成为更多人的选择。但问题是,有的人在登记离婚后,不主动履行离婚协议,或拿到离婚证后又对财产分割问题反悔。
  比如,有的当事人在登记离婚时,约定房屋由一方居住,另一方在三个月内搬出。可离婚后另一方却"按兵不动",迟迟不愿按协议履行。遇到这种情况,一方当事人可根据在婚姻登记机关达成的协议,向法院提起民事诉讼。签订协议并非儿戏,一般情况下,法院会认为协议具有法律效力,由此判定双方履行协议。
  还有一种情况,当初离婚登记时心甘情愿达成了财产分割协议,比如有的人为了尽快离婚,表示愿意放弃所有的财产。离婚后却反悔了,越想心里越不平衡,于是向法院起诉要求重新分割财产。针对这种情况,该司法解释(征求意见稿)规定:"当事人双方自愿达成离婚协议并在婚姻登记机关办理离婚手续的,就财产分割问题达成的协议,属于民事合同。离婚后一年内一方就财产分割问题反悔,向人民法院提起诉讼要求重新分割财产的,人民法院应予受理。经审理未发现离婚分割财产有欺诈、胁迫、重大误解等行为的,对当事人的诉讼请求依法予以驳回。"
  从这个规定可以看出,首先将当事人在婚姻登记机关达成的财产分割协议,定位为民事合同。既然属于民事合同,对双方就有一定的约束力,不能随便反悔;其次规定了时间限制,限于离婚后一年内,超过这个时间则不予保护;最后规定了支持当事人要求重新分割财产诉讼请求的几种情况,即离婚分割财产有欺诈、胁迫、重大误解等行为,除此以外,对当事人的诉讼请求应予驳回。也就是说,重新分割财产的条件是比较严格的,况且对"欺诈、胁迫、重大误解"行为的举证也比较困难。故当事人在登记离婚时,对财产的处理上,要明白一旦在协议上签了字,协议就有了法律效力,所以订协议要三思而后行,切忌一时意气用事。

  离婚财产分割不是逃债"法宝"
  一对夫妻在婚姻关系存续期间借款买了一辆高级轿车,后来双方协议离婚,离婚时这笔债务还没有清偿。在离婚协议中,双方约定所有的财产归女方,而男方承担债务。当债权人向男方主张债权时,男方却说自己没有偿还能力。
  在实际生活中,类似夫妻恶意逃债的问题已多有出现。为了切实保护债权人的合法权益,该司法解释(征求意见稿)专门规定:"当事人离婚协议或者人民法院离婚判决,就财产分割的处理对夫妻双方有约束力,但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务,应当承担连带清偿责任。"也就是说,离婚时无论当事人如何约定或人民法院如何判决,对财产分割的处理只对夫妻内部有约束力。对婚姻关系存续期间的共同债务,夫妻承担的是连带清偿责任,债权人可以要求夫妻任何一方进行清偿。针对此案,男方没有偿还那辆高级轿车债务的能力,债权人还有权向女方要求清偿。

  明确房屋所有权以免日后起纠纷
  住房问题关系到一个人的基本生存条件,在人们的生活中占有举足轻重的位置。离婚双方对房屋争执不下,也是可以理解的。怎样在处理这类问题时有章可循,最高人民法院司法解释(征求意见稿)明确了几个方面:
  用夫妻共同财产取得的房屋,虽产权办在一方名下,仍属夫妻共有
  "双方争议房屋由一方婚前承租、婚后用共同财产取得所有权,产权证办在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。"
  这种情况非常普遍,房屋虽然是一方婚前承租其单位的,产权证也是办在一方名下,但不能就此认定属于一方的个人财产。因为双方是用夫妻共同财产取得的房屋所有权,买房的价款往往也是在夫妻双方的工龄等因素上确定的,将房屋认定为夫妻共同财产比较公平。当然,除非双方已有其他约定。
  对单位福利分房,离婚双方无法达成协议的,按市价评估后双方竞价取得
  "婚姻关系存续期间,当事人根据有关福利政策购买房屋取得所有权,离婚时双方对房屋价值及归属无法达成协议的,人民法院可以委托鉴定机构对房屋的市价进行评估,由取得房屋一方给予另一方相应补偿。双方均要求取得房屋所有权的,可以在评估基础上由双方竞价取得。"
  这是考虑到,购买单位福利分房与购买商品房之间价格差距甚大,如果离婚时一方取得房屋,仅仅给另一方当初购买福利分房一半价格的补偿,显然是不公平的。委托鉴定机构对房屋的市价进行评估,以评估的价格为基础来处理房屋问题,可能相对公平一些。审判实践证明,在双方都想要房的情况下,通过竞价方式解决此类纠纷的效果比较好。
  父母购买的房屋让小夫妻居住,分情况可视为对子女个人赠与或对夫妻双方赠与
  "当事人结婚前,父母出资为双方购置的房屋,应视为对自己子女的个人赠与。但有证据证明房屋为赠与夫妻双方的情况除外。当事人结婚后,父母出资为夫妻双方购置的房屋,应当视为对夫妻双方的赠与。但有证据证明为赠与一方的情况除外。"
  从此项规定来看,父母出资购房让儿女住,最好先写下字据,或做公证,说清楚该房屋是给自己孩子的还是给孩子及其配偶双方的,以免日后产生纠纷。如果不事先说明,就可能被视为小夫妻共同取得。
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2009年6月2日星期二

婚前购房婚后办证 离婚后房子仍属于婚前财产

结婚前付首期款购房,结婚后才领到房产证,这套房子到底属于婚前个人财产还是夫妻共同财产?"日前,正和妻子闹离婚的李先生咨询。

2006年10月,李先生在古田一带购买了一套两室两厅,首付15万元,贷款20万元。一年后,李先生与女友张某结婚,婚后双方共同偿还贷款。去年,李先生拿到房产证,证上写着他一个人的名字。

今年,李先生和妻子因感情不和闹离婚,这套房子已升值到约60万元。李先生认为房子是自己婚前所购,不需与妻子平分;张某则认为,房产证是房屋权属的法定凭证,既然房产证是在结婚后才领到,而且双方一直共同还贷,就应视为夫妻共同财产。

日前,记者就此咨询了数位法律界人士。湖北普明律师事务所律师朱慧生表示,李先生婚前签订购房合同,并付首付款,可以作为他拥有该房产的证明,房产证只是拥有产权的标志,即使没有办理房产证,该房屋依旧是他的婚前个人财产。

朱律师表示,张某婚后参与还贷的行为只是在偿还银行的债务,与房屋产权分属物权和债权两个不同的法律关系,不能改变房产作为李先生婚前个人财产的性质。

湖北华徽律师事务所律师彭功平指出,李先生与妻子离婚时,不用分割该房产,但已归还的贷款中属于妻子出钱清偿的那部分,李先生应返还。

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浙江省法院出台全国首个针对虚假诉讼规范性文件

http://hi.baidu.com/jiayishuai/blog/item/0948736d6e6ad4fc4216945b.html

随着人们法律意识的提高,诉讼已经成为维护合法权益和解决争议的重要手段之一。但近年来借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的虚假诉讼(假案)现象也不断出现。记者今天从浙江省高级人民法院了解到,由该院制定的全国首个针对虚假诉讼规范性文件《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》,于15日在浙江省各级法院贯彻实施。

据了解,所谓虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。

浙江省高级人民法院副院长徐杰介绍,虚假诉讼案件多发于经济发达地区,而浙江省是中国经济发达的省份之一,据统计,截至二00八年五月份,浙江省法院经审理确认属于"虚假诉讼"的案件达一百零七件。虚假诉讼不仅严重侵害了利害关系人的合法权益,浪费了宝贵的司法资源,还极大损害了司法的公信和权威。

为此,浙江省高级人民法院特别组成了课题组,通过收集案例,座谈研究等形式最终制定了全国首个针对虚假诉讼的规范性文件。该文件在分析当前虚假诉讼的特点、成因的基础上提出了可操作性建议,并已转化为指导性意见稿。亮点在于准确归纳了虚假诉讼的"五个特点",分析了"三大成因",提出"三个建议"。

据悉,由高级法院专门制定防范和查处虚假诉讼案件有关规定的做法,在全国尚属首例。

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土地使用权抵押合同纠纷的裁判标准

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一、土地使用权抵押合同的相关限制
  
土地使用权抵押,是指土地使用权人以不转移土地占有的方式,将其所合法拥有的土地使用权作为债权担保,在债务人不履行债务时,债权人有权依法处分该土地使用权,并就处分所得价款优先受偿。根据《担保法》第37条的规定,土地使用权抵押合同中关于抵押标的的限制一般包括:1.土地所有权;2.除抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地之外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,以及乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押;3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;4.所有权、使用权不明或者有争议的财产;5.依法被查封、扣押、监管的财产;6.依法不得抵押的其他财产。上述法定限制在实践中一般较少引起争议,但是相对于《城市房地产管理法》第38条对土地使用权转让的严格限制而言,该类土地使用权在设定抵押权时却缺乏相应的限制性条件,造成实践
中当事人往往通过设定土地使用权抵押的方式规避法律有关转让的限制规定。多表现为:不具备转让条件的出让土地经由设定抵押权然后加以实现而达到转让或炒卖的目的;以划拨土地上建成的房屋设定抵押后实现抵押权而达到规避国家对划拨土地转让的控制;对乡镇企业的厂房等建筑物设定抵押后实现并达到农村集体建设用地土地使用权的流转;以及国有企业对其厂房等设定抵押而导致国有资产产权的变更等。因目前尚无统一法律或相当层次的规范性文件对其予以界定限制,对实践中的上述现象,司法审判中应严格审查其是否属于合法形式下的恶意规避行为,并可适用相关地方性规定予以限制。

   二、土地使用权抵押合同在司法实践中的常见冲突
   (一)土地使用权抵押权与工程价款优先权的冲突
  
因工程价款中含有劳务人员的劳务报酬,事关劳动者的基本生存权,依最高人民法院的司法解释规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,在建筑物或其所附着的土地使用权上设定的抵押权实现时,必须先拨付施工承包人的工程价款。应注意的是,由于我国立法中房随地走的原则,此时因建筑物与其土地使用权属一并折价、拍卖,所得中不仅包含劳动力报酬和材料费用,还包括了土地费用和利润,而对后者施工承包人并不享有优先受偿权。因此,在相关案件裁判时,应严格界定并准确区分折价、拍卖所得中各项费用的构成。
   (二)土地使用权抵押权与抵押人转让权的冲突
  
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条规定,抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。相应的,银行制定的借款格式合同中也限制了土地使用权抵押人在抵押期间向外转让土地使用权的处分权。但必须看到,该解释是制定于计划经济时期,侧重于保护国有企业债权人的利益,而在一定程度上忽视了抵押人的利益和促进流通的因素。1995年制定的《担保法》第49条则变更了这一司法宗旨,肯定了抵押人在履行通知和告知程序以及提供担保等义务的条件下,可依法转让抵押物包括设定抵押的土地使用权。而鉴于抵押权应有的排他性和追及性,最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条中进一步认定了"抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。"从而明确了土地使用权抵押和转让的权利冲突解决原则。
   (三)土地使用权抵押权与土地上新建房屋买受人所有权的冲突
  
《担保法》第55条第1款规定,城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。'需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。从而在实践中造成抵押权人和新建房屋买受人的权利冲突:新建房屋买受人对其所买受房屋的土地使用权因该土地使用权抵押权人的权利实现行为而必将宣告落空;而若无人肯受让地上房屋属于他人的土地使用权,该土地使用权的抵押权人的权利又必将无从得以实现。这在司法实践中已经产生相当多的争议与纠纷。对此,最高人民法院、国土资源部、建设部在2004年2月10日联合发出的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问匙酷勺通知》中专款规定:"在变价处理土地使用权、房屋时,土地使用权、房屋所有权同时转移;土地使用权与房屋所有权归属不一致的,受让人继受原权利人的合法权利。"在一定程度上提供了上述争执问题的解决方案。
   (四)同一土地使用权上多项抵押权之间的冲突
  
除去在已设定抵押的土地使用权的剩余价值范围内再次设定抵押权这一不易引发争议的方式外,在同一土地使用权的同一价值范围内设定多次抵押时,抵押权人的权利如何得以实现成为各方当事人的争执焦点。这一问题在已设定使用权抵押的土地上构建商品房、而买受人又以所购房产(涵盖所附着的土地使用权)设定抵押向银行贷款时表现得尤为突出。对此类重复抵押,在先抵押人一般出于自身债权安全考虑而予以阻止,新债权人也往往不予接受。事实上,《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第78条中,已对该问题作了较圆满规定,司法实践中应遵照执行

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转让划拨土地使用权合同纠纷的处理原则

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一、划拨土地使用权人经批准办理出让手续的转让标准
  
我国划拨土地使用权作为商品能够进行交易的历史是从1990年国务院颁布具有历史意义的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》开始的。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用,因此《城市房地产管理法》第39条第1款规定:"以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。"国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定:"划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得任意转让、出租、抵押。"由此可见,划拨土地的使用权未经批准不得转让。但随着商品经济的发展,尤其是土地市场的繁荣,使得一些划拨土地的使用权人为获取利益,将划拨土地进行转让的现象增加。对于以划拨土地为标的物的转让合同是否违反国家的禁止性规定而导致合同无效,因缺乏统一的规定,审判实践中做法不一。有观点认为,从原则上讲,划拨土地使用权不能转让、出租和抵押,但不意味着存量的划拨土地不能够进入市场,划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地,从此意义上讲,划拨土地使用权是可以处分的。我们认为此观点忽视了划拨土地本身的特性,也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、行政法规的规定可以得出结论,划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定,如果违反,按照《合同法》第52条的规定,合同应当无效。为此,《解释》第n条首先明确规定:"土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。"
  
但为了使土地得到最大化利用,《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第45条同时也规定:"符合下列条件的,经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:……(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。"据此,划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准,并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金后,可以转让。应当申明的是,此时转让的已不是划拨土地的使用权,而是已是转化为出让土地的使用权。对实践中未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权的应如何处理,也是《解释》要解决的问题。如国有企业要进入市场,就要使用其资产从事各种经营活动,其中自然也包括对土地资产的市场利用,导致大量的存量划拨土地自发进人市场。如果人为地禁止这种利用,势必限制国有企业的生存和发展,并且往往是禁而不止。而现行的"先交出让金再人市"的规则,在企业普遍缺乏资金的情况下,实际上也难以操作。另一方面,机关和事业单位以国家财政投入不足为理由,也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样,便形成了所谓"土地隐形市场"。面对大量"土地隐形市场"的存在,要求划拨土地使用权一律"先出让后转让",不但会严重限制土地的流转,还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意,还因为土地流转的目的在于对土地的使用,土地转让后,土地的受让者往往已对土地进行了投入,合同无效后,会带来返还的麻烦,且不利于对土地的有效利用。因此,在一些情况下,对划拨土地使用权转让的效力是否可以允许补正呢?从理论上讲,合同效力的补正即对合同的效力进行修正,使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正,消除其违法内容,从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定,只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立,既可以保护当事人的合法权益,又能促成交易,维护市场秩序。从司法解释的制定过程看,涉及合同效力补正的规定最早出现在最高人民法院
1995年底制定的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中,其中第25条关于"商品房的预售方,持有土地使用证,也投入一定的开发建设资金,进行了施工建设,预售商品房的,在一审诉讼期间办理了预售许可证的,可以认定预售合同有效"的规定,在审判实践中起到了促进当事人积极履行合同、防止当事人一方恶意主张合同无效、维护房地产开发市场正常运转的作用。随后,1999年底最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中的第9条也规定:"法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定合同未生效",由此肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定的期限内是可以补办的。《房地产管理法》实施后,《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第25条的规定仍然被很多法院参照适用,为此最高人民法院2003年4月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条借用了该条司法解释的精神,规定"出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效"。这一规定对于体现当事人的真实意思,减少无效合同,促进房地产的流通,起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践,《解释》第11条后半段根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定,延续以往司法解释的规定模式,明确了"起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效"。据此规定,原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准,在与政府办理土地使用权出让手续后,已经转化为出让土地的使用权人,而根据出让土地使用权转让的相关规定,应当认定转让合同有效。

   二、受让方直接办理土地出让手续的转让合同的认定处理
  
依前述,划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让。但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续,不仅需要交纳一笔数目可观的土地出让金,取得土地使用权证书,还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此,实务中很少有通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况,更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。《城市房地产管理法》第39条第1款即是针对此种情况所作的规定。按照此种形式,当受让方从政府部门受让土地后,即成为出让土地使用权人。而原划拨土地使用权人与受让方之间订立的划拨土地使用权转让合同如何认定,是审判实践中经常遇到的问题。
  
划拨土地使用权转让合同签订后,由合同的受让方与政府主管部门直接签订土地使用权出让合同,并交付土地出让金,是《房地产管理法》确认的方式。该法第39条第1款规定"有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金"。由此也可以看出,该规定同时对划拨土地使用权转让合同的效力给予了肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受让方签订的,随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得,原划拨土地使用权人与受让方之间合同的性质就发生了变化,事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让人三者之间的关系,政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回,再出让给受让方;原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权,是因为可以得到一定的收益,按理说政府要给予一定的补偿,但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方,受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款,此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿,只是给予补偿的主体应是受让方,而不是政府。因为只有原划拨土地使用权人的转让行为,受让方才能与政府订立土地出让合同,取得该宗土地的使用权;而对于原划拨土地使用权人让出土地可能带来的不利益,应当由受让方给予补偿。基于此,《解释》第12条规定将划拨土地使用权人与受让方之间签订的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续后,定位于按照补偿性质的合同处理。由转让合同转化为补偿性质的合同,符合当事人间的意思表示。划拨土地使用权人转让土地的目的是为了获取一定的利益,受让方受让土地是为了取得土地的使用权,但由于划拨土地未经批准不得转让,划拨土地使用权人与受让方之间订立的土地转让合同是无效的。为了减少无效合同的大量出现,促使土地资源的有效利用,本条规定将在起诉前政府部门同意转让,并由受让方直接办理土地出让手续的,定性为补偿性质的合同。这样做不仅可以避免当事人间的合同无效,还可以使各方当事人的合同目的得以实现。同时,将转让合同转化为补偿性质的合同,也符合无效法律行为的转换原理。法律行为转换多半发生在法律行为因未具备某类型法律行为所规定的意思以外的其他要件,如登记或票据的法定方式,而当事人约定的因素,以具备其他类型法律行为的全部要件。我国法律目前没有关于法律行为转化的规定,我国台湾地区
"民法"第112条规定:"无效之法律行为,若具备他法律行为之要件,并因其情形,可认当事人若知其无效,即欲为他法律行为者,其他法律行为,仍为有效。"
在将转让合同作为补偿性质的合同给予认定后,如何对划拨土地使用权人进行补偿的问题,一般认为划拨土地使用权人取得划拨土地是无偿的,因而当国家收回土地时不应给其任何补偿,但事实上,划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时往往是付出一定代价的,比如划拨土地使用权人获取的如果是一片居民住宅地,他就要负责拆迁、安置等,而这笔费用是很大的,尽管政府会给予一定的帮助,用地者也要负担很大的一部分费用。又如,国家划拨给划拨土地使用权人的土地为一片荒地,划拨土地使用权人要想利用这片土地,还要进行大量的投人,由生地变为熟地,当国家收回时,该宗地已不需要进行太大的投人了。这种对划拨土地使用权人利益的忽视会减低用地者开发土地的积极性。《解释》将划拨土地使用权人与受让方之间的合同定位于补偿合同的规定可以弥补法律规定的这一不足,并肯定了在划拨土地使用权变动过程中必然存在的利益驱动,同时为该种利益界定了法律性质—补偿金。补偿性质的合同属于无名合同,是一方当事人对另一方当事人所失利益的补偿。受让方对于划拨土地使用权人的补偿,包括对土地的占有、使用和地上物、拆迁安置的费用。根据《民法通则》第80条"国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利"的规定,土地使用权包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权作为一项土地使用权,自然应包括使用和收益两项权能。其中的收益权是指通过占有、使用而获取土地利益的权利,此处的土地利益既包括使用土地的收益,也包括使用土地的便利。另外,根据《房地产管理法》第22条第1款"土地使用权划拨,是指县级以上人民政府一方批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为"的规定,受让方对于划拨土地使用权人的补偿还包括对地上房屋及其他附着物等财产、人员安置等费用的补偿。许多人士提出应对补偿的内容进行具体的规定,明示哪些补偿是合理的,哪些补偿是不合理的。考虑到划拨土地使用权人与受让方之间订立的价款所包含的内容可能是复杂多样的,司法解释无法给予具体的规定,以免挂一漏万,因此,只是对合同的性质作出认定。需要强调的是,由转让合同转化为补偿性质的合同后,并不是意味着合同就一定是有效的,还要根据相关法律的规定,对合同的效力作出具体的认定。

   三、受让方直接取得划拨土地使用权的转让合同的认定处理
  
《房地产管理法》第39条第2款规定:"以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定,决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理"。这一规定是针对转让的划拨土地使用权不具备出让条件的另一方式的特别规定。这里所称不具备出让土地的条件是指国家对转让的划拨土地暂时无法或不需要转为出让土地,或者根据城市规划不宜或暂时不宜出让的土地。目前,对于哪些以划拨方式取得土地使用权的土地转让不需要办理出让手续的问题没有具体的规定,按照建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》第12条的规定,可以不办理土地使用权出让手续的情形有:经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第23条规定的项目的;私有住宅转让后仍用于居住的;按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;根据城市规划土地使用权不宜出让的;县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。据此,在划拨土地使用权人将划拨土地使用权进行转让时,政府主管部门认为受让方具备使用划拨土地使用权的条件后,批准同意转让并决定可以不办理土地使用权出让手续而将该土地直接划拨给受让方使用。
  
按照《房地产管理法》第39条第2款规定的划拨土地使用权转让的方式,实际上产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时,受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取该划拨土地使用权,而是从政府主管部门直接取得划拨土地的使用权。此种情况下,原本因转让划拨土地而无效的合同效力就需要重新考虑。本条规定对于合同的效力给予放宽,只要在起诉前政府土地主管部门决定直接将土地划拨给受让方使用的,当事人间订立的合同不再是土地使用权转让合同,而是对原划拨土地使用权人丧失划拨土地使用权的补偿。因原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程中,必然要对土地进行拆迁或基本建设,使得划拨土地的价值得以提升。由于这些投入完全依附于土地,不可分割,若国家完全无偿收回,势必会对划拨土地使用权人造成损失,也不符合公平原则。按照"谁用地,谁补偿"的土地使用模式,为充分发挥土地的利用效能和经济效益,兼顾各方的利益,《解释》第13条也规定:"土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续,并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。"这样规定符合社会实际情况,更可以减少无效合同的出现,体现《合同法》的立法精神,保护双方当事人的利益,促进土地资源的合理利用。

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最高人民法院关于审理-涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院关于审理-涉及国有
土地使用权合同纠纷案件
适用法律问题的解释
(法释[2005]5号)
最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过,现予公布,自2005年8月1日起施行。
二00五年六月十八日
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定,结合民事审判实践,就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
一、土地使用权出让合同纠纷
第一条本解释所称的土地使用权出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。
第二条
开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。
本解释实施前,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认走合同有效。
第三条经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由当事人按照过错承担责任。
第四条土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手咎而不能交付土地,受让方请求解除合同的,应予支持。
第五条
受让方经出_让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。
第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持,
二、土地使用权转让合同纠纷
第七条本解释所称的土地使用权转让合同,是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方,受让方支付价款的协议。
第八条
土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后,当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。
第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。
第十条土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同,在转让合同有效的情况下,受让方均要求履行合同的,按照以下情形分别处理:
(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方,请求转让方履行交付土地等合同义务的,应予支持:
(二)均未办理土地使用权变更登记手续,已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的,应予支持;
(三)均未办理土地使用权变更登记手续,又未合法占有投资开发土地,先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的,应予支持;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
第十八条
房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定,对房屋实际建筑面积的分配比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的,。按照约定的利润分配比例确定。
第十九条在下列情形下,合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,不予受理;已经受理的,驳回起诉:
(~)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;
(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;
(三)擅自变更建设工程规划。
因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失,由当事人按照过错承担。
第二十条
房屋实际建筑面积超出规划建筑面积,经有批准权的人民政府主管部门批准后,当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的,按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
第二十一条
当事人违反规划开发建设的房屋,被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成的,按照当事人过错确定责任;过错无法确定的,按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定责任。
第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额交纳出资的,按照当事人的实际投资比例分配利润。
第二十三条
合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。
第二十四条
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。
第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。
第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。
四、其它
第二十八条本解释自2005年8月1日起施行;施行后受理的第一审案件适用本解释。
本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

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土地使用权转让合同的效力认定标准

对土地使用权的转让问题始终围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第37条、第38条的规定展开争论。《城市房地产管理法》第38条规定:"以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。"第37条规定,以出让方式取得的土地使用权,不符合第38条规定条件的,不得转让。据此,有观点认为,只要不完全具备第38条规定的条件,即应认定转让合同无效,但如果在起诉前符合转让条件,可以认定转让合同有效,这样可有效规范土地交易行为,防止投机炒地,也符合当前的立法精神。相反观点则认为,根据我国现行的民事法律规定,物权变动采取的是债权契约+交付(或登记)的原则,债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议,只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后,方可发生物权变动的效力,因此,交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同,只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件,合同即成立生效,至于转让人是否取得土地使用权证书,转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第38条规定的条件,能否完成转让行为,只是合同履行的问题,并不影响合同的效力,可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。借鉴大陆法系的立法例,只有在合同标的物客观自始不能的情况下,才认定无效,嗣后不能的合同仍为有效。如《德国民法典》第306条,"以不能给付为标的的合同无效"。因此,对不符合《城市房地产管理法》第38条规定条件的土地使用权转让合同,不能认定为无效合同。
  
对上述两种观点,我们认为均有不妥之处。既不能按照第一种意见一概认定合同无效,也不能采纳第二种观点全部认定有效。按照《城市房地产管理法》第38条的规定,土地使用权转让应当具备两个条件:一是取得土地使用权证书,二是转让的土地应达到一定的法定投资条件。因此,对土地使用权转让合同的效力认定应区分两种情况予以处理。一是转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同,二是转让的土地未达到法定的投资条件。

   一、未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同效力的认定
  
首先,从土地使用权转让的性质看,因土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权,土地使用权转让即是该用益物权的变动,在性质上属于物权变动的范畴。因此,土地使用权转让自应受物权变动原则的规制,而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说,我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式。该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,指物权因法律行为发生变动时,当事人除有债权合意外,尚需践行登记或交付的法定方式。该模式将物权变动的时间界限确定在物的交付或者登记之时,而没有确定为意思表示一致的时候,如果没有进行动产的交付或不动产登记,物权不发生变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征,但并不承认物权合意的存在,认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如,根据我国《民法通则》第72条第2款规定:按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该规定可以看出,基于合同发生的所有权转移,一般以交付为准,以所有权移转作为债权契约的当然结果,无需另有所有权转移的合意,但当事人之间仅有债权契约,而尚未交付,仍不发生所有权转移。此外,在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态,其转让行为自应适用该物权变动原则的规制,即土地使用权进行转让时,当事人之间除订立债权合同外,尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。
  
其次,根据我国法律规定,土地使用权的转让行为,应通过合同的形式进行,合同行为为基础行为,只有在合同有效成立的前提下,才发生合同的履行问题,才有不动产权属变更登记问题。据此,土地使用权的转让正是基于合同发生的物权变动,而土地使用权转让合同就是当事人以转让土地使用权的意思表示为内容,以发生债法上的给付义务为效果的民事法律行为,属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则,土地使用权转让合同即是当事人就土地使用权转让达成的意思表示的债权合同,该合同成立生效后,还必须通过履行土地使用权权属变更登记行为才能实现物权变动,而不能直接发生物权变动的效果。由于土地使用权转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态,合同行为为物权变动的基础行为,因此,对合同行为的效力认定关系到物权变动的能否。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则,物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的,根据该原则的要求,物权变动中的债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因,基于合同发生的所有权转移,虽然一般以交付或者登记为准,但所有权移转是债权契约的当然结果。当然当事人之间仅有债权契约,而尚未交付或者登记,也不发生所有权转移。在此物权变动原则下,以发生物权变动为目的的债权合同,属于债权法律关系的范畴,其成立生效应依据债权法、合同法的规定,标的物是否成就、能否交付,物权是否发生变动,只是合同履行的结果问题,并非当然是合同的生效要件,决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同作为物权变动的根本原因和内在动力,其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。合同的有效条件涉及法律对已经成立的合同进行价值判断的标准,就其性质而言,主要是对当事人意思表示品质的要求,所以,传统民法理论又把合同的有效条件称为"意思表示的有效要件",这也是民法平等、自愿、合同自由等原则对合同民事行为成立生效的本质要求。根据《民法通则》第55条和《合同法》的有关规定,债权合同的生效应当具备三个条件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。据此,土地使用权转让合同的成立只要具备上述条件,即可依法生效。
  
第三,对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定。根据《城市房地产管理法》第38条的规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当取得土地使用权证书。已如前述,土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同,而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权,其自身包含有处分权能,处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能,就是法律上的处分行为,属于民事法律行为的一种,将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的,仅仅达成物权变动的合意是不够的,还必然要享有对土地使用权处分的权能,即取得土地使用权证书,成为土地使用权的权利主体,才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以,土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件,转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体,才依法享有处分该土地使用权的权利,这也是为防止土地交易市场空买空卖,稳定土地交易市场秩序的有效手段。在民法上,对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分,如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同,就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为,因它在不同的物权变动立法模式下,含义有所区别,所以,在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下,物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思,所以,就物权变动而言,与处分行为意义相当的,就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下,由于物权变动采取了原因和结果的区分原则,处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此,就买卖而言,处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下,由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在,因而在解释论上,对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同,即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。由此可见,在不同的物权变动模式下,处分行为所指有所不同,对无权处分行为的含义也相应的有所区别:在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下,无
权处分行为实际是指,对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同,典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同;而在物权形式主义的物权变动模式下,无权处分行为则是指,对标的物没有处分权的当事人所进行的,以引起标的物物权变动为目的的物权行为。
  
与上述相对应,未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人,其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为,该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的,在当事人向人民法院起诉前,如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准,不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效;如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准,则转让行为溯及于行为成立时有效,随即应当认定转让合同有效。


   二、土地未达到法定投资开发条件的转让合同效力的认定
  
《城市房地产管理法》第38条规定:"以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。"据此规定,出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书,还应达到一定的投资开发条件。依前述,对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理,但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下,对所订立的土地使用权转让合同效力问题,我们认为,应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下,由于在债权合同之外,还需有交付或者登记行为手续的办理,方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点,我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式,但没有严格区分负担行为和处分行为,而是将处分行为纳人债权行为之中,在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此,在债权契约十交付(或登记)的物权变动模式下,债权合同与处分行为相统一,交付或者登记并不是对标的物的处分行为,其只是完成物权变动必需践行的法定方式,即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记,不发生物权变动的效力。因此,债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征,其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时,属于债权合同的履行问题,不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律,其规范调整的主要是房地产开发经营行为,第38条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人"炒地"行为的限制,属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施,而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此,《城市房地产管理法》第38条规定的第二个转让条件,即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让,仅仅是从行政管理的角度,规定转让的土地不符合法定投资开发条件的,不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述,土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件,导致无法办理土
地使用权权属变更登记的,属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题,可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济,作为民事合同法律关系,不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效,标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务,不能因为其不能按约履行转让义务,就否认合同的效力。最高人民法院在审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案中明确裁决:"……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证,讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题,属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容,其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张,本院不予支持。关于投资开发的问题,《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第38条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此,超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张,本院亦不予支持。"

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土地使用权出让合同案件基本问题的认定标准

一、土地使用权出让合同的主体、标的物
  
《解释》第1条规定:"本解释所称的土地使用权出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。"之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释,主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定,出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。为此,有观点认为,《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面,遗漏了主体,出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题,根据《国家土地管理局<对出让国有土地使用权有关问题请示的答复>》(1991国土函字第71号)意见,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的"市、县人民政府",所指"市"包括全国各级市;所指"县"不包括市辖区。对开发区管理委员会能否作为国有土地使用权出让主体的问题,国土资源部认为开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。综合上述意见,《解释》将国有土地使用权出让的主体依法限定为市、县人民政府的土地管理部门。土地使用权出让合同的标的物,即土地使用权出让的客体为土地使用权,不是土地本身,但也并非是所有的土地使用权均可出让。依据法律规定,土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度,允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。对农民集体所有土地的使用权,依照《土地管理法》第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城市房地产管理法》第8条也明确规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征收为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。对城市规划区以外的集体所有土地,依据《土地管理法》第五章关于建设用地的有关规定,因建设需要占有使用土地的,必须依法申请使用国有土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。据此,城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的,不得出让。这也是从我国土地使用制度改革和保护农业用地的实际情况出发,法律对集体所有土地出让的一种限制性规定。有观点认为,出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权。根据我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则,出
让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权,而国有农场的土地属于国有农用地,未经依法批准不得出让。因此,土地使用权出让合同的客体只能是国有土地使用权。

   二、开发区管委会出让土地使用权的合同效力认定
  
根据《城市房地产管理法》规定,土地使用权出让合同的出让人主体是特定的,即必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份具体实施出让行为,其他部门、单位无权以出让人的身份订立土地使用权出让合同。不少地方反映开发区管委会出让土地的情况和问题,而且针对开发区管理委员会出让国有土地使用权的情况,国务院办公厅于2003年7月30日发布了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》,目前正在对各类开发区随意圈占土地和违法出让、转让土地等行为进行全面清理整顿。对开发区管委会作为出让主体订立的土地使用权出让合同的效力认定问题,存有不同观点。第一种意见认为,依据现行法律规定,土地使用权出让合同的出让方是特定的,必须是市、县人民政府土地管理部门,其他任何部门、单位以出让人身份订立的土地使用权出让合同一律无效。但在起诉前经市县人民政府批准,由市县土地管理部门与受让人重新订立土地使用权出让合同的,才可认定合同有效。第二种意见认为,对此类合同效力可放宽认定,但应限制在解释实施以前订立的合同,区分情况分别处理。第三种意见认为,根据法律规定,市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体。从出让土地使用权的行为目的看,其实质是为创设一种对土地的用益物权,因此,国有土地使用权的出让属于对国有土地所有权的法律处分行为,开发区管委会出让国有土地属于无权处分行为,依据《合同法》第51条规定,应按照效力待定合同处理,而不是无效合同,在经过市、县人民政府土地管理部门追认后,可以认定合同有效。
  
我们认为,参照上述意见,从我国实际情况出发,目前对开发区管委会作为出让方订立的土地使用权出让合同效力既不能一概认定为无效,也不能全部按照效力待定予以处理,而是要分别情况,区别对待。首先,为配合国务院当前部署开展的土地市场整顿工作,加大促进国土管理部门对土地市场的管理力度,我们采纳了第一种意见,根据《城市房地产管理法》第11条、第14条的规定,市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地使用权出让行为的惟一主体,具有出让土地使用权的民事行为能力,开发区管理委员会则不具备相应的民事权利和民事行为能力,依据《民法通则》第55条、第58条规定,《解释》第1条明确规定对不具备法定主体资格的开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同按无效处理,以对今后土地出让行为给予有效规范。其次,明确规定将开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同认定为无效的同时,我们又考虑到开发区管理委员会行使出让土地权利的历史形成原因和目前我国土地市场存在的实际情况等因素,《解释》对开发区管委会订立的土地使用权出让合同效力未一概按无效处理,而是采取了相应的补救措施,避免大量无效合同的出现,导致土地市场交易关系更大的混乱。为此,我们采纳了全国人大法工委、国务院法制办的意见,结合无权处分的观点,通过对《解释》适用范围上的限定,来区别认定合同的效力。与此相应,在对合同效力的认定处理上,按照《解释》实施时间前后的不同而采取了不同的处理原则。即在本解释实施后,对开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同,应严格依法处理,一律认定为无效,对在本解释实施前开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同,可以按照无权处分的原则予以认定处理,以此为补救手段,有条件地认定合同有效。根据《城市房地产管理法》之规定,市、县人民政府设置的土地管理部门是依法有权经办国有土地使用权出让行为的主体,其实施的土地使用权出让行为,实质是为创设一种对土地的用益物权,属于对国有土地所有权的法律处分行为,开发区管委会未经授权出让国有土地应属于无权处分行为,对其订立的土地使用权出让合同可以作为效力待定的合同予以处理,而不是直接认定合同无效。根据《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认后,该合同有效。据此,《解释》规定,开发区管委会在起诉前经市县人民政府土地管理部门追认后,可以认定合同有效
。同时为防止追认手段的滥用,有效规范今后的土地出让行为,对追认的范围限定在本解释实施之前订立的合同。
  
据此,《解释》第2条规定:"开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。本解释实施前,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定合同有效。"在理解适用该条款时应把握以下两个要点:一是可以追认的合同只限于本解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同。由于本解释正式实施是2005年8月1日,因此,只有在2005年8月1日前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可适用本条款。二是开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认。只有同时具备这两个条件,开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可以认定有效,如果只具备其中一个条件,该合同依然应当认定为无效。《解释》之所以将追认的对象范围限定在本解释实施之前订立的出让合同,且追认行为必须限定在向人民法院起诉前,就是为防止追认权的滥用,有效规范今后的土地出让行为。
  
通过上述《解释》所规定的两款宽严相济的处理原则,能够有利于人民法院对开发区管理委员会出让土地使用权合同纠纷案件及时有效地裁决,避免大量无效合同的出现,客观高效地解决历史遗留问题,稳定土地交易市场的秩序,促进和保障我国房地产市场健康有序地发展。

   三、对协议出让土地使用权的出让金价格的认定
  
为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性,优化土地资源配置,国土资源部依据现行法律、行政法规制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。对以协议方式出让国有土地使用权时,出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的,合同效力如何认定,争议的焦点主要是该合同中的出让金价格条款无效,还是合同无效。有意见认为,《城市房地产管理法》第12条已明确规定,采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。其目的就在于防止出让方和受让方随意甚至恶意串通,以极低的价格获取土地使用权,导致"炒地"现象大量出现,损害国家和社会公共利益。《民法通则》第58条、《合同法》第52条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。
  
我们认为,在我国房地产一级市场,虽然法律、行政法规规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标的方式,但实际上长期实行的是以协议方式出让土地,只是在近年才对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,明令必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。由于我国地域广,各地情况差异大,再加上某些人为因素和历史原因,以协议方式出让土地的情况还为数不少,各地在按照国家规定确定土地出让金最低价方面也情况各异,如果以土地出让金低于按照国家规定确定的土地出让金最低价为由就认定土地使用权出让合同无效,将会导致出让方滥用请求确认合同无效的诉权,这不仅不利于合同交易关系的稳定和对土地的有效利用,也不利于保护受让方的合法权益,另外,还存在如果当事人不主张合同无效,又应由谁来请求确认合同无效的问题,且合同无效后也难以处理。因此,我们认为,针对我国实际情况,对以协议方式出让土地使用权的,在其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定,只是出让金低于按国家规定确定的最低价时,从保护国家和社会公共利益出发,可只认定合同约定的出让金价格条款无效。根据《合同法》第56条"合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效"的规定,允许当事人按照合同订立时的市场评估价格补足价款,促使合同有效履行;鉴于出让方在土地出让一级市场所处的强势地位,导致价格条款无效往往由出让方造成的实际情况,《解释》规定"当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持"。这就表明当事人即出让方和受让方任何一方请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,都应予以支持,这既促进合同的有效继续履行,维护房地产一级市场秩序的稳定,更可以保障国家和社会公共利益免遭损失。而在不同意按照市场价格补足请求解除合同方面,只限于受让方提出的请求,才可支持,出让方提出的不予支持。这可有效规范约束出让方的出让行为,促进土地的有效利用,建立和维护市场诚信体系。

   四、对合作行为的认定
  
对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理,关键的问题就是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定,从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识,较为一致的观点认为,合作行为具有四个特征,即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。
  
在起草《解释》的过程中,理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为:第一、对共同出资问题,多数意见认为,合作方无论是以何种形式出资,共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的,而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目,双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影响双方合作的性质。第二、对共同经营问题,一致认为,不应当成为合作开发的必备条件。因随着现代社会分工的日益精细和明确,房地产开发经营管理早已成为一项专门科学,因此,要求双方共同经营,不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足,也是不参与经营管理的,而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则,且不违反国家法律的强制性规定,理应予以尊重。考虑此现实情况,不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三、对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为,应作为认定合作行为的必备要件,因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享,与此相对应,对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担,这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为,从合同自由原则出发,应当完全尊重当事人的意愿,只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的,不违反法律的禁止性规定,合同即为合法有效,当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此,当事人可以在合作合同中约定共同出资,但合作一方只享有固定利润,不参与经营,也不承担亏损和风险,而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件,否则达不成合作协议。此外,对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中,合作一方可以不要求对房屋进行分配,只是无偿或有偿占有使用,这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担,也不是必须要由合作各方来共同承担,特别是对因经营产生的亏损,不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果;合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则,必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系,不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由,就断然否定合作行
为的性质,这是不切实际,也有违背当事人意思自治原则之嫌。
  
综合上述意见,我们认为,合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动,它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系,必然要求各方当事人应共同出资,这也是合作得以进行的前提条件,而利润的共享才是合作的最终目的,按照民事权利义务相一致的原则,共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担,方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产,是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段,我国实行国有土地的有偿使用制度,即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下,可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转,从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点,决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产,实现土地要素与资金要素的结合,从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此,《解释》在第14条规定:"本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"

   五、房地产开发经营资质认定标准
  
对开发经营房地产的资格问题,虽然目前法律和行政法规没有明确的限定,但根据现行立法精神和最高人民法院法发〔199b〕2号《解答》的规定及以往判例,基本一致的观点是,房地产开发关系到国计民生和社会公共安全,作为一个特种行业,房地产的开发经营应受房地产市场准人许可限制,其经营者应是依照《城市房地产管理法》第29条规定设立的房地产开发企业法人,否则不得进行房地产开发经营。与此相应,对进行房地产开发经营的合作各方,也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格,否则,合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格,存在一个如果是非经营性质的合作开发行为,是否也要受开发经营资格限定的问题。如,一方出地,一方出资,合作建房用于自用,不对外销售的,对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。多数意见认为,此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为,只能看作是一般的合建、联建房屋行为,合作方不需具备经营资格。据此,《解释》第15条明确规定,当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

   六、对违章建筑的处理标准
  
当事人进行房地产合作开发的目的即是为获取利益,而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配,即合作开发房地产的当事人对合作开发建设的房屋,按照合同约定的比例进行分配,其实质就是取得所分配房屋的所有权。根据《城市房地产管理法》第26条、《建筑法》第61条规定,房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用,未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《城市房地产开发管理暂行办法》第16条规定,房地产开发项目竣工后,应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后,才可交付使用,办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第16条规定,新建房屋申请房屋所有权初始登记时,应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定,房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收,这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定,也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。
  
依物权法原理和司法实践,物权变动区分为因法律行为发生的物权变动和非因法律行为发生的变动,非依法律行为发生的物权变动又包括依据公共权力发生的物权变动(法定物权变动)、因继承发生的物权变动、因事实行为发生的物权变动。而法定物权变动主要是指直接依据法律的规定、法院的判决、政府的指令所发生的物权变动。依据法院判决发生的物权变动时间是在法院判决或者调解书生效之时,不是不动产登记和动产交付之时。对此,各国法律均有明确规定,我国现行法律虽然对法院判决发生物权变动的类型没有明确规定,但对其他的法定不动产物权有相关规定,如土地使用权、法定抵押权、法定优先权、法定居住权等等。人民法院判决作为法定物权变动的一种类型,具有物权变动的效力,当事人完全可以依据人民法院的判决或者调解书径行取得不动产或者动产的所有权。而根据《建筑法》、《规划法》、《城市房地产管理法》的有关规定,房地产开发项目工程须经批准而未批准的、未取得建设工程规划许可证的、擅自变更建设工程规划的,均属于违法建筑,不得交付使用。因此,《解释》第19条规定,在以上三种情况下,合作开发房地产合同的当事人请求人民法院分配房地产项目利益的,不予受理;已经受理的,驳回起诉。

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什么是房屋的主体结构?

房屋的主体结构是指在房屋建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承受建筑物上的各种负载,建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成。建筑物的主体工程是建筑物工程的重要组成部分。对于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条中所称的"房屋主体结构"问题,我们认为应作广义理解,作为一个完整的房屋建筑工程,它既应包括房屋地下隐蔽工程的地基部分,也应包括房屋地上工程所涉及的部分。就是说地下与地上部分是不可分割的一个整体,根据建筑法的规定房屋建筑工程应当包括以下内容:房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等部分。本条中未将各部分进行详细列举,一是考虑与(城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》规定中的提法相一致,再就是考虑到建筑法中对此亦有具体的规定。所以在适用本条规定时,一定要全面理解其含义。下面亦将房屋的地基基础工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等部分简要介绍一下。建筑法第六十条规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构质量。建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。地基基础工程中的地基,是指支承由基础传递的上部结构负载的土体或岩体。为保证建筑工程的安全和正常使用,首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏,其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大,否则将会使建筑物遭到破坏,无法满足使用要求。建筑物的基础工程,是指结构所承受的各种分用传递到地基上的结构组成部分。它是建筑物的重要组成部分。建筑物的基础可以按照基础埋置深度、建筑材料、基础变形特征和结构形式进行分类。从以上可看出,建筑物的地基基础在建筑物整体构造中起到的重要作用。关于屋面防水工程,是指建筑物的屋顶、墙壁以及有防水要求的卫生间、房间和外墙等均防止出现漏水的工程。其他土建工程一般包括地面、楼面工程,门窗工程等。电气管线、上下水管线的安装工程,主要指电气的线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排水管道的安装等。供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程。

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如何界定商品房开发规划范围内的相关设施?

根据合同法第十四条关于要约的规定,如果意思表示内容具体确定,并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时,该意思表示即为要约。据此,我们将出卖人对其开发项目规划设计范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺,如足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同并对房屋价格的确定有重大影响,而且买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为并已使销售广告对象特定化的,应视为符合合同法第十四条关于要约的规定,买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中,也应认定为合同内容,当事人违反该内容的,应承担违约责任。
  
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条所说的"相关设施",包括商品房的基础设施和相关配套设施。因为,商品房买卖合同中存在的纠纷不少是居住环境和公共配套设施引起的,过去,我们
对反映购房人生活环境和发展环境的商品房环境性质量,如商业服务、文化教育、医疗卫生等公共设施,一旦开发商违反广告许诺,在司法保护上不被重视,这是不全面的。商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观小区内道路、停车场等等,公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套,如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。由于购房人是消费者,不同的消费者在消费过程中对商品房预期有特定的需要和用途。从消费者需要的角度看,开发商在售楼广告中明示说明的商品房周围的商业服务、文化教育、医疗卫生等公共设施的设置情况,正是满足不同层次的消费者需要的环境质量。根据国家工商行政管理局1996年12月30日发布的《房地产广告发布暂行规定》的规定,发布房地产项目预售、出售广告,应当具有地方政府建设行政主管部门颁发的预售、销售许可证证明,房地产广告必须真实、合法、科学、准确,符合社会主义精神文明建设要求,不得欺骗和误导公众,广告中涉及交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件等,如在规划或建设中,应当在广告中注明。按照《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》的规定和要求,开发商在发布房地产广告以前,应当已经领取了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,建设行政主管部门已经对该项目的规划方案、建筑设计方案、施工方案、施工图纸等进行了审批,因此,开发商在政府批准建设规划和施工方案以后,擅自改变规划和设计,行为具有明显的违法性,自然构成违背承诺的违约行为,即使开发商报经有关行政主管部门批准而改变规划和设计,也是开发商主观上具有过失,应当承担违约的责任。

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住房公积金管理条例

新华网北京3月28日电住房公积金管理条例

  (1999年4月3日中华人民共和国国务院令第262号发布根据2002年3月24日《国务院关于修改〈住房公积金管理条例〉的决定》修订)
  

  第一章 总则   

  第一条
为了加强对住房公积金的管理,维护住房公积金所有者的合法权益,促进城镇住房建设,提高城镇居民的居住水平,制定本条例。

  第二条
本条例适用于中华人民共和国境内住房公积金的缴存、提取、使用、管理和监督。

  本条例所称住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金。

  第三条
职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有。

  第四条
住房公积金的管理实行住房公积金管理委员会决策、住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。

  第五条
住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。

  第六条
住房公积金的存、贷利率由中国人民银行提出,经征求国务院建设行政主管部门的意见后,报国务院批准。

  第七条
国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门、中国人民银行拟定住房公积金政策,并监督执行。

  省、自治区人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门以及中国人民银行分支机构,负责本行政区域内住房公积金管理法规、政策执行情况的监督。
  

  第二章 机构及其职责   

  第八条
直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市(地、州、盟),应当设立住房公积金管理委员会,作为住房公积金管理的决策机构。住房公积金管理委员会的成员中,人民政府负责人和建设、财政、人民银行等有关部门负责人以及有关专家占1/3,工会代表和职工代表占1/3,单位代表占1/3。

  住房公积金管理委员会主任应当由具有社会公信力的人士担任。

  第九条 住房公积金管理委员会在住房公积金管理方面履行下列职责:

  (一)依据有关法律、法规和政策,制定和调整住房公积金的具体管理措施,并监督实施;

  (二)根据本条例第十八条的规定,拟订住房公积金的具体缴存比例;

  (三)确定住房公积金的最高贷款额度;

  (四)审批住房公积金归集、使用计划;

  (五)审议住房公积金增值收益分配方案;

  (六)审批住房公积金归集、使用计划执行情况的报告。

  第十条
直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市(地、州、盟)应当按照精简、效能的原则,设立一个住房公积金管理中心,负责住房公积金的管理运作。县(市)不设立住房公积金管理中心。

  前款规定的住房公积金管理中心可以在有条件的县(市)设立分支机构。住房公积金管理中心与其分支机构应当实行统一的规章制度,进行统一核算。

  住房公积金管理中心是直属城市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位。

  第十一条 住房公积金管理中心履行下列职责:

  (一)编制、执行住房公积金的归集、使用计划;

  (二)负责记载职工住房公积金的缴存、提取、使用等情况;

  (三)负责住房公积金的核算;

  (四)审批住房公积金的提取、使用;

  (五)负责住房公积金的保值和归还;

  (六)编制住房公积金归集、使用计划执行情况的报告;

  (七)承办住房公积金管理委员会决定的其他事项。

  第十二条
住房公积金管理委员会应当按照中国人民银行的有关规定,指定受委托办理住房公积金金融业务的商业银行(以下简称受委托银行);住房公积金管理中心应当委托受委托银行办理住房公积金贷款、结算等金融业务和住房公积金账户的设立、缴存、归还等手续。

  住房公积金管理中心应当与受委托银行签订委托合同。   

  第三章 缴存  

  第十三条 住房公积金管理中心应当在受委托银行设立住房公积金专户。

  单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,经住房公积金管理中心审核后,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。每个职工只能有一个住房公积金账户。

  住房公积金管理中心应当建立职工住房公积金明细帐,记载职工个人住房公积金的缴存、提取等情况。

  第十四条
新设立的单位应当自设立之日起30日内到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,并自登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。

  单位合并、分立、撤销、解散或者破产的,应当自发生上述情况之日起30日内由原单位或者清算组织到住房公积金管理中心办理变更登记或者注销登记,并自办妥变更登记或者注销登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户转移或者封存手续。

  第十五条
单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。

  单位与职工终止劳动关系的,单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。

  第十六条
职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。

  第十七条
新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金,月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  单位新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金,月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  第十八条
职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%;有条件的城市,可以适当提高缴存比例。具体缴存比例由住房公积金管理委员会拟订,经本级人民政府审核后,报省、自治区、直辖市人民政府批准。

  第十九条 职工个人缴存的住房公积金,由所在单位每月从其工资中代扣代缴。

  单位应当于每月发放职工工资之日起5日内将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金汇缴到住房公积金专户内,由受委托银行计入职工住房公积金账户。

  第二十条 单位应当按时、足额缴存住房公积金,不得逾期缴存或者少缴。

  对缴存住房公积金确有困难的单位,经本单位职工代表大会或者工会讨论通过,并经住房公积金管理中心审核,报住房公积金管理委员会批准后,可以降低缴存比例或者缓缴;待单位经济效益好转后,再提高缴存比例或者补缴缓缴。

  第二十一条
住房公积金自存入职工住房公积金账户之日起按照国家规定的利率计息。

  第二十二条
住房公积金管理中心应当为缴存住房公积金的职工发放缴存住房公积金的有效凭证。

  第二十三条 单位为职工缴存的住房公积金,按照下列规定列支:

  (一)机关在预算中列支;

  (二)事业单位由财政部门核定收支后,在预算或者费用中列支;

  (三)企业在成本中列支。

  第四章 提取和使用   

  第二十四条
职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:

  (一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;

  (二)离休、退休的;

  (三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;

  (四)出境定居的;

  (五)偿还购房贷款本息的;

  (六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。

  依照前款第(二)、(三)、(四)项规定,提取职工住房公积金的,应当同时注销职工住房公积金账户。

  职工死亡或者被宣告死亡的,职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的存储余额;无继承人也无受遗赠人的,职工住房公积金账户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。

  第二十五条
职工提取住房公积金账户内的存储余额的,所在单位应当予以核实,并出具提取证明。

  职工应当持提取证明向住房公积金管理中心申请提取住房公积金。住房公积金管理中心应当自受理申请之日起3日内作出准予提取或者不准提取的决定,并通知申请人;准予提取的,由受委托银行办理支付手续。

  第二十六条
缴存住房公积金的职工,在购买、建造、翻建、大修自住住房时,可以向住房公积金管理中心申请住房公积金贷款。

  住房公积金管理中心应当自受理申请之日起15日内作出准予贷款或者不准贷款的决定,并通知申请人;准予贷款的,由受委托银行办理贷款手续。

  住房公积金贷款的风险,由住房公积金管理中心承担。

  第二十七条 申请人申请住房公积金贷款的,应当提供担保。

  第二十八条
住房公积金管理中心在保证住房公积金提取和贷款的前提下,经住房公积金管理委员会批准,可以将住房公积金用于购买国债。

  住房公积金管理中心不得向他人提供担保。

  第二十九条
住房公积金的增值收益应当存入住房公积金管理中心在受委托银行开立的住房公积金增值收益专户,用于建立住房公积金贷款风险准备金、住房公积金管理中心的管理费用和建设城市廉租住房的补充资金。

  第三十条
住房公积金管理中心的管理费用,由住房公积金管理中心按照规定的标准编制全年预算支出总额,报本级人民政府财政部门批准后,从住房公积金增值收益中上交本级财政,由本级财政拨付。

  住房公积金管理中心的管理费用标准,由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门按照略高于国家规定的事业单位费用标准制定。
  

  第五章 监督   

  第三十一条
地方有关人民政府财政部门应当加强对本行政区域内住房公积金归集、提取和使用情况的监督,并向本级人民政府的住房公积金管理委员会通报。

  住房公积金管理中心在编制住房公积金归集、使用计划时,应当征求财政部门的意见。

  住房公积金管理委员会在审批住房公积金归集、使用计划和计划执行情况的报告时,必须有财政部门参加。

  第三十二条
住房公积金管理中心编制的住房公积金年度预算、决算,应当经财政部门审核后,提交住房公积金管理委员会审议。

  住房公积金管理中心应当每年定期向财政部门和住房公积金管理委员会报送财务报告,并将财务报告向社会公布。

  第三十三条 住房公积金管理中心应当依法接受审计部门的审计监督。

  第三十四条 住房公积金管理中心和职工有权督促单位按时履行下列义务:

  (一)住房公积金的缴存登记或者变更、注销登记;

  (二)住房公积金账户的设立、转移或者封存;

  (三)足额缴存住房公积金。

  第三十五条
住房公积金管理中心应当督促受委托银行及时办理委托合同约定的业务。

  受委托银行应当按照委托合同的约定,定期向住房公积金管理中心提供有关的业务资料。

  第三十六条
职工、单位有权查询本人、本单位住房公积金的缴存、提取情况,住房公积金管理中心、受委托银行不得拒绝。

  职工、单位对住房公积金账户内的存储余额有异议的,可以申请受委托银行复核;对复核结果有异议的,可以申请住房公积金管理中心重新复核。受委托银行、住房公积金管理中心应当自收到申请之日起5日内给予书面答复。

  职工有权揭发、检举、控告挪用住房公积金的行为。   

  第六章 罚则   

  第三十七条
违反本条例的规定,单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的,由住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的罚款。

  第三十八条
违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。

  第三十九条
住房公积金管理委员会违反本条例规定审批住房公积金使用计划的,由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门或者由省、自治区人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门,依据管理职权责令限期改正。

  第四十条
住房公积金管理中心违反本条例规定,有下列行为之一的,由国务院建设行政主管部门或者省、自治区人民政府建设行政主管部门依据管理职权,责令限期改正;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

  (一)未按照规定设立住房公积金专户的;

  (二)未按照规定审批职工提取、使用住房公积金的;

  (三)未按照规定使用住房公积金增值收益的;

  (四)委托住房公积金管理委员会指定的银行以外的机构办理住房公积金金融业务的;

  (五)未建立职工住房公积金明细账的;

  (六)未为缴存住房公积金的职工发放缴存住房公积金的有效凭证的;

  (七)未按照规定用住房公积金购买国债的。

  第四十一条
违反本条例规定,挪用住房公积金的,由国务院建设行政主管部门或者省、自治区人民政府建设行政主管部门依据管理职权,追回挪用的住房公积金,没收违法所得;对挪用或者批准挪用住房公积金的人民政府负责人和政府有关部门负责人以及住房公积金管理中心负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法关于挪用公款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予降级或者撤职的行政处分。

  第四十二条
住房公积金管理中心违反财政法规的,由财政部门依法给予行政处罚。

  第四十三条
违反本条例规定,住房公积金管理中心向他人提供担保的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十四条
国家机关工作人员在住房公积金监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  

  第七章 附则   

  第四十五条
住房公积金财务管理和会计核算的办法,由国务院财政部门商国务院建设行政主管部门制定。

  第四十六条
本条例施行前尚未办理住房公积金缴存登记和职工住房公积金账户设立手续的单位,应当自本条例施行之日起60日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并到受委托银行办理职工住房公积金账户设立手续。

  第四十七条 本条例自发布之日起施行。(完)  
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小区会所的权属及功能如何认定?对小区业主起诉反对会所对社会开放,人民法院是否支持?

小区会所的权属及功能如何认定?对小区业主起诉反对会所对社会开放,人民法院是否支持?
  
小区会所问题现行法律并没有规定,"会所"是一个新名词,甚至还没有一个确定的定义。会所一般是指在某个住宅区域内或者某个单位、某个社团内设立的对全体住户、职员、会员开放的,能提供一定服务的综合活动场所。住宅小区会所一般说来,可能包含餐饮、娱乐、运动甚至购物等综合性的设施及服务。由于法律并没有规定,会所(建筑)的权属应当视双方的约定以及开发商在销售时是否将会所成本分摊给业主而定。会所的功能以及是否对外开放问题应当以双方的约定以及开发商销售商品房时的说明与承诺为准。一般来说,会所是为小区的全体业主提供休闲、娱乐等服务的综合服务场所,只有小区内的业主(会员)才有权利享受,但由于会所需要维持,并非是免费服务的,故许多项目也会对外开放,如餐饮等,只是业主进入会所时能享受更多的优惠。对小区业主起诉反对会所对社会开放,人民法院应视双方的约定以及开发商销售商品房时的说明与承诺而定。

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住宅小区用户违反小区物业管理公司的规定架设防盗网,物业管理公司是否有权起诉要求拆除?

住宅小区用户违反小区物业管理公司的规定架设防盗网,物业管理公司是否有权起诉要求拆除?
  
根据我国物业管理条例的规定,物业管理是指业主通过选聘物业管理企业,由业主的物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序。物业管理企业是依照物业服务合同的约定提供服务的,对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当制止并及时向有关行政主管部门报告。因此,物业管理公司的职责与权力来源于物业服务合同约定及业主委员会的授权,小区如何管理如何规范是全体业主的事,物业管理公司不能单方面对小区进行规范,不准业主安装防盗网等。一般情况下,小区应当有自己的规范,如业主公约,每个业主都应当遵守业主公约,否则业主委员会可以予以制止直至提起诉讼。如果业主违反业主公约安装防盗网,或者安装防盗网损害业主的公共利益时,物业管理公司应当根据业主委员会授权予以制止或提出诉讼等,业主委员会也可以以自己名义进行诉讼。同时,如业主安装网违反了当地行政法规,可以由当地的行政主管部门进行处理。

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