我国《合同法》第94条规定了合同的约定解除之情形，即："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形"详言之：
（一）因不可抗力导致的合同解除
不可抗力是一种不受当事人意志所支配的、为人力所不能抗拒的力量。与诸多民事制度一样，不可抗力制度起源于罗马法，并在不同程度上为大陆法国家所继受。在英美法国家，英国上诉法院在1903年的克雷尔诉亨利的著名案例中所确立起来的合同目的落空原则，也在一定程度上包含了不可抗力的内容。对不可抗力的界定及其外延范围，各国立法、学说上一直存在争议。根据我国《民法通则》第153条的规定，"不可抗力"是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况按照这种解释，不可抗力首先具有客观性的特点，它是发生在当事人外部的事件，不受当事人意志的支配，单个人的行为不能构成不可抗力；其次，对何种事件能成为不可抗力的确定，则需考虑当事人是否尽到了应有的注意义务的主观因素。凡是基于外来因素发生的，当事人虽尽了最大努力仍不能预见、不能避免并不能克服的事件属不可抗力，而事件的发生虽是客观的，但当事人能够预见而没有预见，或者是未尽最大努力克服或避免的，则不能构成不可抗力。
对不可抗力的具体外延，我国立法上尚无明确规定。根据各国立法及我国学说上的观点，不可抗力主要包括以下几种情形：（1）自然灾害，如水灾、地震、台风、海啸等。我国法律认为，自然灾害是典型的不可抗力。当然，对作为不可抗力的自然灾害，其具体范围将随着人类对自然灾害的预见能力、避免能力和克服能力的不断提高而逐渐缩小。（2）政府行为。即当事人订立合同后，因政府发布新的法律和行政法规而导致合同客观上不能履行，为一种不可抗力。而如果仅仅是国家经济政策的调整使客观情势发生巨大变化，致使合同履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，则属于意外事件，由情势变更原则规制。（3）社会突发事件。如战争等社会事件的突然发生，使原定的合同不能履行。而一般的社会骚乱、罢工等则应归人意外事件领域，主要由情势变更原则进行调整。
因不可抗力导致的合同解除时，除需存在不可抗力外，还需具备因不可抗力致使不能实现合同目的的要件。合同目的主要指双方当事人订立合同的经济目的，即通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。当上述不可抗力的出现使订立合同的目的落空时，任何一方当事人均有权解除合同。
（二）因预期违约导致的合同解除
预期违约，又称之为先期违约，是英美法的概念，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。所谓毁弃合同repudiation
of
contract），就是否认合同的有效性，或者说，就是明确表示不履行自己承担的合同义务。根据英美法，如果合同的任何一方在合同规定的履行合同的时间到来之前毁弃合同，另一方面常可以将这种毁弃作为现时发生的对合同的重大违反，并立即就
毁约方所许诺的履行的整个价值提起诉讼。
我国《合同法》借鉴英美法系的经验，将预期违约作为合同解除的法定情形。根据《合同法》第94条第2款之规定，预期违约的两种表现形态是：
1．一方明确表示不履行，即拒绝履行。这是指债务人能够履行债务而违法地作出不履行的意思表示，它是违约的一种形态拒绝履行有其要件：（1）有合法的债务存在，而且这种债务的履行须为可能，拒绝履行是债务人能为履行而不为，若不能为履行则属于履行不能的问题；（2）债务人须有明确的拒绝履行的表示，这种表示是明示的而不是默示的；（3）拒绝履行是债务人违法地表示不履行债务，对于债务的履行，债务人若有正当的拒绝权的，例如拒绝履行诉讼时效完成的债务则不发生违约拒绝，因而不属于违约意义上的拒绝履行。
2．以自己的行为表明不履行，这是指一方当事人通过自己的行为，让对方当事人有确切的证据预见到，其在履行期限届满时将不履行或者不能履行合同主要义务，例如，出卖人通过订立买卖合同将某一特定物转让给甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物再行转让，出卖人虽然没有明确通知甲不履行合同义务，但其以自己的行为已经表明自己不会履行与甲订立的合同。
（三）因迟延履行且经催告导致的合同解除
迟延履行，在广义上包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）。给付迟延是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。受领迟延则是指债权人在债务人做出履行时，未能及时接受债务人的履行或没有为债务人履行债务提供必要的协作。《合同法》第94条第3款所规定的当为给付迟延。
债务人在履行期限到来后，未履行债务，按照债权人是否需经过催告才能解除合同，可以将履行迟延导致的合同解除分为两种，一是非定期行为履行迟延的合同解除，二是定期行为履行迟延的合同解除。
所谓非定期行为，是指合同约定的履行期限对债权人的利益并无根本影响，债务人的履行迟延不会立即导致债权人主要合同利益落空的行为。对于因非定期行为的合同解除，许多大陆法国家民法典均有明文规定。如《德国民法典》第326条第1款规定："双务契约中当事人的一方对于应当的给付有迟延时，他方当事人及以意思表示对其履行给付规定适当的期限，告知在期限届至后经拒绝受领给付；期限届至后，一方不及时履行给付，他方将因其不履行而有损害赔偿或解除契约的权利。"
根据《合同法》第94条第3款之规定，对于非定期行为的合同解除，必须具备如下要件：
（1）债务人在履行期届满后未履行义务或债权人未按期接受债务人的履行。在履行期限到来后，债务人未按约履行债务，即构成了迟延，通常债务人在迟延一段时间后，仍会继续履行；但如果债务人在履行期届满后明示或默示不履行合同，则履行迟延转化为拒绝履行，适用拒绝履行规则。另外，在债务人已按期进行了适当履行后，债权人未按期及时接受履行，也将构成迟延。
（2）在履行期到来后，债务人没有履行合同主要义务，或债权人未及时接受主要义务的履行。债务人没有履行任何义务，或者债权人没有及时接受任何义务的履行，都违反了合同的约定，都应承担违约责任。解除合同为一种比较剧烈的经济手段，一旦合同解除将导致恢复原状的法律效果，当事人都不必履行各自原定的义务，合同目的自此落空。如果仅仅是合同从义务或附随义务的迟延履行，就允许相对人解除合同，对迟延人未免不公平，也会损害正常的交易秩序。因此，只有迟延履行的是合同的主要义务才可能导致合同解除的后果。
（3）需经债权人催告，债务人在合理期限内仍未履行合同义务：非定期行为的履行迟延，需经催告方可解除合同，为大陆法和英美法各国的通例。合同解除权的行使甚为剧烈，合同效力因此而溯及既往地归于消灭。而履行期限一般不会对合同当事人的期待利益产生根本影响，迟延履行往往并不会导致合同期待利益严重或完全丧失。债务人迟延履行债务，通过由其承担损害赔偿的违约责任即可维护交易公平。若规定一旦迟延履行，债权人即有权解除合同，对债权人过于苛刻，也违背"履行优先"原则，从而阻碍商品的畅通流转，妨害物尽其用效能的充分发挥。因此，对非定期行为的履行迟延，债权人必须进行催告，给予履行人第二次机会，在额外期限届满仍不履行的，方可解除合同，这从社会公益和当事人利益的衡平上，都较为适宜。
所谓定期行为，是指合同约定的履行期限对当事人有着至关重要的意义，一旦债务人迟延履行，债权人的重要合同利益立即落空的行为。如春节期间，商店为方便群众过节而订购的年货，如果节日过后才到货，则已经毫无意义，势必会造成商店的合同利益落空。关于定期行为，我国《合同法》中未作明文规定，在司法实践中应把握好适度。
（四）因违约导致的合同解除
合同订立以后，当事人一方不按照合同的约定，履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即是该当事人违约。违约的形式有很多，包括迟延履行债务、交付的标的物不符合合同规定的质量要求，不按约定的地点履行等。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。
（五）因法律规定的其他情形导致的合同解除
除上述四种情形外，如果法律另有规定的，当事人可以根据该法律规定，单方解除合同。如《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
2009年4月28日星期二
合同的协议解除
根据《合同法》第93条"当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同"之规定，当事人双方经过协商，达成一致的意思表示可以导致合同的解除；当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这就是合同的约定解除其中，前一种约定解除的情形称为协商解除，后一种约定解除的情形称之约定解除
（一）协商解除
所谓协商解除，是指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。因协商解除是在合同有效成立后，而非是在合同订立时约定解除，故又称之为事后协商解除：
协商解除的条件是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同放弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。学理上又称之为反对合同厂根据合同自由原则，当事人不仅享有自愿订立合同的权利，同时也享有协商解除合同的权利。不过，协商解除的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益否则，解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。
（二）约定解除
所谓约定解除，是指当事人双方在合同中明确约定一定的条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种情况后享有解除权，并通过解除权的行使消灭合同关系。约定解除具有如下特点：
1．当事人双方既可以在订立合同时在合同中约定一方解除合同的条件，也可以在订立合同以后另行约定一方解除合同的条件。解除权的约定也是当事人双方订立的合同，它是一方行使解除权解除原合同的基础。
2．约定将来享有解除权本身并不导致合同的解除。当事人双方约定将来享有解除权，只是赋予当事人在某种情况下享有解除合同的权利，但合同的权利义务在约定解除权时并不终止。因此，约定将来享有解除权本身并不导致合同的解除。
3．约定将来享有解除权解除合同，是对将来合同效力的约定。在当事人双方达成解除合同条件的协议时，合同的权利义务并不终止，只有将来发生了约定的解除合同的条件，合同的权利义务才得以终止。
4．约定解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除。合同必须由解除权人行使解除权才能解除。也就是说，在发生了约定的解除合同的条件以后，只有约定享有解除权的一方当事人根据自己的情况，作出解除合同的意思表示，合同的权利义务才得以终止。约定享有解除权的当事人不作出解除合同的意思表示，即使发生了约定解除合同的条件，合同的权利义务也不终止，合同继续有效。
5．约定的解除合同的条件发生以后，只要约定享有解除权的一方作出解除合同的意思表示，合同的权利义务就终止了，而无需再获得另一方的同意。
（三）协商解除与约定解除的区别
协商解除与约定解除都是通过当事人协商一致的意思表示，使有效存在的合同关系归于消灭的制度，但二者亦有明显的区别。其区别表现在：
1．协商解除是事后约定的解除，它是当事人根据已经发生、需要解除合同的情况而决定解除合同；而约定解除是事前约定的解除，它仅在合同中规定解除合同的条件以及一方享有的解除权。
2．协商解除是当事人协商确定合同的解除，它一定能导致合同的解除；约定解除不一定导致真正解除合同，因为解除合同的条件不一定成就，解除合同的条件不成就，合同就不能解除。
3．协商解除并非一定要存在一方违约，只要双方当事人愿意，都可以解除合同；约定解除往往约定在一方当事人违约的情况下，另一方当事人享有解除权。
4．协商解除是双方解除，这种解除是双方协商的结果；约定解除一般是单方解除，因为行使解除权的常常是一方当事人。
（一）协商解除
所谓协商解除，是指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。因协商解除是在合同有效成立后，而非是在合同订立时约定解除，故又称之为事后协商解除：
协商解除的条件是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同放弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。学理上又称之为反对合同厂根据合同自由原则，当事人不仅享有自愿订立合同的权利，同时也享有协商解除合同的权利。不过，协商解除的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益否则，解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。
（二）约定解除
所谓约定解除，是指当事人双方在合同中明确约定一定的条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种情况后享有解除权，并通过解除权的行使消灭合同关系。约定解除具有如下特点：
1．当事人双方既可以在订立合同时在合同中约定一方解除合同的条件，也可以在订立合同以后另行约定一方解除合同的条件。解除权的约定也是当事人双方订立的合同，它是一方行使解除权解除原合同的基础。
2．约定将来享有解除权本身并不导致合同的解除。当事人双方约定将来享有解除权，只是赋予当事人在某种情况下享有解除合同的权利，但合同的权利义务在约定解除权时并不终止。因此，约定将来享有解除权本身并不导致合同的解除。
3．约定将来享有解除权解除合同，是对将来合同效力的约定。在当事人双方达成解除合同条件的协议时，合同的权利义务并不终止，只有将来发生了约定的解除合同的条件，合同的权利义务才得以终止。
4．约定解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除。合同必须由解除权人行使解除权才能解除。也就是说，在发生了约定的解除合同的条件以后，只有约定享有解除权的一方当事人根据自己的情况，作出解除合同的意思表示，合同的权利义务才得以终止。约定享有解除权的当事人不作出解除合同的意思表示，即使发生了约定解除合同的条件，合同的权利义务也不终止，合同继续有效。
5．约定的解除合同的条件发生以后，只要约定享有解除权的一方作出解除合同的意思表示，合同的权利义务就终止了，而无需再获得另一方的同意。
（三）协商解除与约定解除的区别
协商解除与约定解除都是通过当事人协商一致的意思表示，使有效存在的合同关系归于消灭的制度，但二者亦有明显的区别。其区别表现在：
1．协商解除是事后约定的解除，它是当事人根据已经发生、需要解除合同的情况而决定解除合同；而约定解除是事前约定的解除，它仅在合同中规定解除合同的条件以及一方享有的解除权。
2．协商解除是当事人协商确定合同的解除，它一定能导致合同的解除；约定解除不一定导致真正解除合同，因为解除合同的条件不一定成就，解除合同的条件不成就，合同就不能解除。
3．协商解除并非一定要存在一方违约，只要双方当事人愿意，都可以解除合同；约定解除往往约定在一方当事人违约的情况下，另一方当事人享有解除权。
4．协商解除是双方解除，这种解除是双方协商的结果；约定解除一般是单方解除，因为行使解除权的常常是一方当事人。
中华人民共和国劳动合同法
中华人民共和国劳动合同法
（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
目录
第一章 总则
第二章 劳动合同的订立
第三章 劳动合同的履行和变更
第四章 劳动合同的解除和终止
第五章 特别规定
第一节 集体合同
第二节 劳务派遣
第三节 非全日制用工
第六章 监督检查
第七章 法律责任
第八章 附则
中华人民共和国主席令
第六十五号
《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年6月29日
中华人民共和国劳动合同法
第一章 总则
第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
第二章 劳动合同的订立
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第三章 劳动合同的履行和变更
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第五章 特别规定
第一节 集体合同
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
第二节 劳务派遣
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节 非全日制用工
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
第六章 监督检查
第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：
（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；
（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；
（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；
（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；
（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；
（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。
第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。
第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
第七章 法律责任
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附则
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
终止劳动合同并非都有补偿金
随着社会流动性的日益增强，近年来很多单位与劳动者的劳动关系出现了较为频繁的变动。这其中，对于单位与劳动者在终结劳动合同时，单位究竟是否应该支付经济补偿金，还存在着较为广泛的争议。对此，劳动合同法又是如何规定的呢？
劳动合同法第四十六条规定了劳动合同终止时应当支付经济补偿金的具体情形。认真解析会发现，并非在任何情形下劳动合同终止都需要支付经济补偿金。劳动合同终止需要支付经济补偿金的情形包括届满终止和非届满终止两种情形。
劳动合同届满终止应当支付经济补偿金的具体情形是：1.用人单位拒绝续订劳动合同的；2.用人单位同意以低于原劳动合同约定条件续订劳动合同的(这种情况下不论劳动者是否同意)；3.用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者同意续订的。
劳动合同非期限届满终止可以适用于所有劳动合同种类。非期限届满终止除因解除而终止外尚包括用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、被责令关闭、撤销或者用人单位提前决定解散的诸种情形。解除情形具体适用解除补偿制度，对此劳动法和劳动合同法都有明确规定。
上述解除以外的导致劳动合同非期限届满而终止的诸种情形都应当支付经济补偿金。由此可见，劳动合同终止需要支付经济补偿金的为绝大多数情况，而不需要支付经济补偿金的情形仅为一种，即用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形。
执行政府定价（指导价）的合同履行原则
价格是决定价款的重要因素，我国实行宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制，价格分为市场价格和政府指导价、政府定价。市场价格，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。政府指导价，是指由政府价格主管部门或者有关部门按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者定价的价格：政府定价，是指由政府主管价格部门或者其他有关部门按定价权限和范围制定的价格。买卖标的的价格通常按照市场调节价格由买卖当事人商定，禁止暴利行为。国家对买卖标的规定有政府指导价的，出卖人和买受人应在指导价的幅度内商定买卖标的的价格。国家对买卖标的规定了政府定价的，出卖人违反价格管理规定的，买受人可以请求其退还多收的价款。
在执行政府定价（指导价）的合同中，双方当事人必须按照政府定价（指导价）确定其价格，不得另外约定价格。对此，我国《合同法》第63条对此作出了明确规定，即"执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。"
合同在履行过程中，若遇到政府定价（指导价）作调整时，合同履行总的原则是，保护按约履行合同的一方，惩罚违约方。
在执行政府定价（指导价）的合同中，双方当事人必须按照政府定价（指导价）确定其价格，不得另外约定价格。对此，我国《合同法》第63条对此作出了明确规定，即"执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。"
合同在履行过程中，若遇到政府定价（指导价）作调整时，合同履行总的原则是，保护按约履行合同的一方，惩罚违约方。
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
买卖合同价款纠纷案件，是指因买方未支付或者未全部支付买卖合同项下价款而引起的纠纷提起的诉讼，在买卖合同纠纷案件中，又以价款纠纷为主要类型。此类纠纷中，原告一方当事人即为买卖合同中的出卖人，而被告一方当事人则为买卖合同中的买受人。在司法实践中，买卖合同价款纠纷案件中所涉及的主要问题包括：买卖合同价款数额的确定、买一卖合同价款支付地点的确定、买卖合同价款支付币种的确定、买卖合同价款支付时间的确定、买受人违约责任的承担等。
（一）买卖合同价款数额的确定
买卖合同的价款，又称买卖合同的价格，或称为价金，是指买受人为取得标的物的所有权而向出卖人支付的一定金额的货币，价格条款是买卖合同的主要条款之一。对价款的确定，如果买卖合同的当事人对价款作出明确约定的，则应按其约定确定，对此并无争议：如果合同双方当事人对价款未作约定或者约定并不明确的，依照《合同法》第159条的规定，对价款没有约定或者约定不明确的，适用《合同法》第61条、第62条第2项的规定处理，而结合《合同法》第61条、第62条的规定，应按以下原则确定合同的价款：
1．根据《合同法》第61条的规定，当事人对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。此时所指的交易习惯包括在商业交易中形成的各种各样的价款确定习惯，如一些贸易术语，即在多次交易过程中形成的将费用与标的物价格本身进行挂钩后形成的一揽子价格术语等，又称为价格条件或者贸易条件等）
2，按照上述方法仍然不能确定价款时，则依照《合同法》第62条第2项的规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
按上述规定，可以认为我国对买卖合同价款约定不明的处理方法有两种：一种是标的物的价款存在政府定价或者政府指导价的，应当按政府定价或者政府指导价确定合同价款；如果对标的物没有政府定价或者指导价的，则应按订立合同时履行地的市场价履行：而按后一种方法确定价款时，则涉及到两个问题，即：订立合同时履行地的确定；订立合同时履行地的市场价的确定。
关于订立合同时履行地的确定，此处的合同履行地应当是指合同价款的戈付地，如果合同有约定的，应当按照合同约定确定；如果合同对履行地未作约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍然不能确定的，则应按《合同法》第62条第3项的规定，即履行地点不明确，支付货币的，在接受货币一方所在地履行；二而买卖合同的价款支付的履行则是货币的履行，依此规定应当在出卖人一方所在地履行。所以在合同对价款履行地未作约定或者约定不明时，应当以出卖人所在地为价款履行地。另外依《合同法》第160条的规定，约定支付价款以交付标的物或一者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
关于订立合同时履行地的市场价的确定，实际上是对合同价款数额的推定，大陆法系国家一般规定如双方未约定价金或者约定不明确的，推定为履行时中等物的市价，该市价应以履行地的市价而定；英美法一般则规定如果买卖合同没有约定货物的价格或者确定价格的方法的，一般应按交付时的合理价格计算，合理价格主要以市场价格为参照系，但同时也考虑双方的交易习惯价格，尤其是双方在先的同类交易；《联合国国际货物销售合同公约》第54条则规定，如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定货物价格的确定方法，在此种情况下，如合同已经有效成立，则应当认为双方当事人已默示地引用订立合同时这种货物在有关贸易中，在类似情况下的通常价格。我国对于没有政府定价或者政府指导价的标的物的价款确定，基本与《联合国国际货物销售合同公约》的规定相同，但也有区别，我国《合同法》采用的是市场价，而未采用通常价格的概念，通常价格一般是指市场价格、买卖双方的习惯价格、出卖人正常出售其货物的价格等，其范围要比市场价格的范围广一些而对于市场价格的具体确定，我们认为，如果在诉讼中出卖人与买受人对订立合同时履行地的市场价格确认一致的，可以按其确认价格计算；如果双方当事人有争议的，则不宜由法院直接作出认定，而应当委托有资质的价格鉴证机构进行鉴证确定。
（二）价款支付地点的确定
对于买卖合同价款的支付地点，应当按照《合同法》第160条的规定进行确定，即买受人应当按照约定的地点支付价款；对支付地点没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付；但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
（三）价款支付币种的确定
对于买卖合同价款计算的币种，在国内买卖合同中，标的物的价款通常足以人民币计算并支付的，除非合同双方芍事人另有约定；因为我国一般是不允许用外国货币或者其他支付工具在境内流通作为支付手段使用的。但是在涉外的买卖合同中，价款数额的确定便会涉及到计价币种的问题，当事人在合同中还必须标明计价货币的种类；而此时对于计价币种，与事人通常有三种选择，一种是进口国货币、一种是出口国货币、第三种则是第三国货币，由于我国《合同法》不仅适用于国内合同，而且还适用于涉外合同，在具体问题上应当注意其具体的特点，并且国际支付远比国内支付要复杂得多，在相关条款的理解上应当注意到这一特点.
（一）买卖合同价款数额的确定
买卖合同的价款，又称买卖合同的价格，或称为价金，是指买受人为取得标的物的所有权而向出卖人支付的一定金额的货币，价格条款是买卖合同的主要条款之一。对价款的确定，如果买卖合同的当事人对价款作出明确约定的，则应按其约定确定，对此并无争议：如果合同双方当事人对价款未作约定或者约定并不明确的，依照《合同法》第159条的规定，对价款没有约定或者约定不明确的，适用《合同法》第61条、第62条第2项的规定处理，而结合《合同法》第61条、第62条的规定，应按以下原则确定合同的价款：
1．根据《合同法》第61条的规定，当事人对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。此时所指的交易习惯包括在商业交易中形成的各种各样的价款确定习惯，如一些贸易术语，即在多次交易过程中形成的将费用与标的物价格本身进行挂钩后形成的一揽子价格术语等，又称为价格条件或者贸易条件等）
2，按照上述方法仍然不能确定价款时，则依照《合同法》第62条第2项的规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
按上述规定，可以认为我国对买卖合同价款约定不明的处理方法有两种：一种是标的物的价款存在政府定价或者政府指导价的，应当按政府定价或者政府指导价确定合同价款；如果对标的物没有政府定价或者指导价的，则应按订立合同时履行地的市场价履行：而按后一种方法确定价款时，则涉及到两个问题，即：订立合同时履行地的确定；订立合同时履行地的市场价的确定。
关于订立合同时履行地的确定，此处的合同履行地应当是指合同价款的戈付地，如果合同有约定的，应当按照合同约定确定；如果合同对履行地未作约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍然不能确定的，则应按《合同法》第62条第3项的规定，即履行地点不明确，支付货币的，在接受货币一方所在地履行；二而买卖合同的价款支付的履行则是货币的履行，依此规定应当在出卖人一方所在地履行。所以在合同对价款履行地未作约定或者约定不明时，应当以出卖人所在地为价款履行地。另外依《合同法》第160条的规定，约定支付价款以交付标的物或一者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
关于订立合同时履行地的市场价的确定，实际上是对合同价款数额的推定，大陆法系国家一般规定如双方未约定价金或者约定不明确的，推定为履行时中等物的市价，该市价应以履行地的市价而定；英美法一般则规定如果买卖合同没有约定货物的价格或者确定价格的方法的，一般应按交付时的合理价格计算，合理价格主要以市场价格为参照系，但同时也考虑双方的交易习惯价格，尤其是双方在先的同类交易；《联合国国际货物销售合同公约》第54条则规定，如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定货物价格的确定方法，在此种情况下，如合同已经有效成立，则应当认为双方当事人已默示地引用订立合同时这种货物在有关贸易中，在类似情况下的通常价格。我国对于没有政府定价或者政府指导价的标的物的价款确定，基本与《联合国国际货物销售合同公约》的规定相同，但也有区别，我国《合同法》采用的是市场价，而未采用通常价格的概念，通常价格一般是指市场价格、买卖双方的习惯价格、出卖人正常出售其货物的价格等，其范围要比市场价格的范围广一些而对于市场价格的具体确定，我们认为，如果在诉讼中出卖人与买受人对订立合同时履行地的市场价格确认一致的，可以按其确认价格计算；如果双方当事人有争议的，则不宜由法院直接作出认定，而应当委托有资质的价格鉴证机构进行鉴证确定。
（二）价款支付地点的确定
对于买卖合同价款的支付地点，应当按照《合同法》第160条的规定进行确定，即买受人应当按照约定的地点支付价款；对支付地点没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付；但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
（三）价款支付币种的确定
对于买卖合同价款计算的币种，在国内买卖合同中，标的物的价款通常足以人民币计算并支付的，除非合同双方芍事人另有约定；因为我国一般是不允许用外国货币或者其他支付工具在境内流通作为支付手段使用的。但是在涉外的买卖合同中，价款数额的确定便会涉及到计价币种的问题，当事人在合同中还必须标明计价货币的种类；而此时对于计价币种，与事人通常有三种选择，一种是进口国货币、一种是出口国货币、第三种则是第三国货币，由于我国《合同法》不仅适用于国内合同，而且还适用于涉外合同，在具体问题上应当注意其具体的特点，并且国际支付远比国内支付要复杂得多，在相关条款的理解上应当注意到这一特点.
买受人迟延履行支付价款的义务时应当或者可能承担的违约责任主要包括：
1．继续履行支付价款的义务：由于支付价款是一种金钱债务，而金钱债务原则上必须而且可以继续履行，所以买受人在迟延履行支付价款义务的情况下，仍然要承担继续履行支付价款的责任。即使存在不可抗力的原因，待不可抗力原因消失后，买受人也仍然得支付价款。2．支付违约金。买卖合同双方在合同中如果约定当买受人迟延履行支付价款义务时应当承担违约金的，则应当由买受人向出卖人承担逾期付款的违约金。对于违约金的审查应当依《合同法》第114条的规定处理，即如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；但以当事人提出相应的主张为前提。
2.如果双方约定在买受人迟延付款时应当向出卖人赔偿损失的数额时，也可以按该约定判令买受人向出卖人赔偿逾期付款的损失。如果双方未约定违约金或者损失的计算方式及数额的，则可以参照中国人民银行规定的银行逾期贷款利率计算由买受人向出卖人赔偿逾期付款的损失。
3．出卖人解除合同。如买受人在出卖人催告后的合理期限内仍未履行付款义务，出卖人可以解除合同。如根据《合同法》第167条的规定，在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。另外，当合同约定买受人应当履行付款义务而未履行，经出卖人催告后在合理期限内仍未履行的，则出卖人可以依据《合同法》第94条第3项之规定行使合同解除权。出卖人解除合同后，应当按买受人不能履行合同承担相应的违约责任。
在什么情况下，可以中止履行？
问:
在什么情况下，可以中止履行？
答:
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据而中止履行的，应当承担违约责任。
当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人怎么办？
问:
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人怎么办？
答:
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务吗
问:
债权人可以拒绝债务人提前履行债务吗?
答:
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
法定代表人、负责人、承办人变动会影响履行合同义务吗？
问:
法定代表人、负责人、承办人变动会影响履行合同义务吗？
答:
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
退休后接受聘用上班途中受伤 雇主应承担赔偿责任
1月24日，广西河池市中级人民法院对一起雇员上班途中受伤害赔偿案作出终审判决，驳回原、被告双方的上诉，维持原判。
今年64岁的林某，原系宜州市某单位的退休职工，2004年10月12日，林某与宜州市民族职业中等专业学校签订聘用协议书，由林某提供机械设备并按宜州市民族职业中等专业学校的教学计划担任学校机械加工专业教师和实习指导教师，报酬是每月650元，时间自2004年10月12日至2005年10月12日止。2005年6月2日上午7时40分，林某骑自行车由家到学校途经河池学院门前路段时发生交通事故，经宜州市公安交警大队认定林某不负事故责任，肇事者负事故全部责任。事故中林某受伤被送至宜州市人民医院救治，该院诊断为：1、左肩锁骨关节脱位；2、左肩押骨啄骨骨折；3、左下肢皮肤擦伤。林某住院15天后自动出院，选择中医治疗，住院开支医药费1272.05元，中医治疗开支药费5400元。2007年2月13日，河池市企业职工劳动鉴定委员会对林某伤残程度进行鉴定，结论为：部分丧失劳动能力（七级），林某开支鉴定费319元和车费76元。宜州市民族职业中等专业学校于2007年7月20日申请，宜州市法院于2007年8月9日委托一品司法鉴定所对林某伤残程度进行鉴定，该所于2007年8月30日作出结论为：林某伤残程度八级。林某为此支付鉴定费用888元（含鉴定误工费5天75元）。另查明，林某受伤后即2005年6月至合同期满2005年10月，学校每月发给林某工资每月400元，比合同约定工资共少发给1000元。
今年64岁的林某，原系宜州市某单位的退休职工，2004年10月12日，林某与宜州市民族职业中等专业学校签订聘用协议书，由林某提供机械设备并按宜州市民族职业中等专业学校的教学计划担任学校机械加工专业教师和实习指导教师，报酬是每月650元，时间自2004年10月12日至2005年10月12日止。2005年6月2日上午7时40分，林某骑自行车由家到学校途经河池学院门前路段时发生交通事故，经宜州市公安交警大队认定林某不负事故责任，肇事者负事故全部责任。事故中林某受伤被送至宜州市人民医院救治，该院诊断为：1、左肩锁骨关节脱位；2、左肩押骨啄骨骨折；3、左下肢皮肤擦伤。林某住院15天后自动出院，选择中医治疗，住院开支医药费1272.05元，中医治疗开支药费5400元。2007年2月13日，河池市企业职工劳动鉴定委员会对林某伤残程度进行鉴定，结论为：部分丧失劳动能力（七级），林某开支鉴定费319元和车费76元。宜州市民族职业中等专业学校于2007年7月20日申请，宜州市法院于2007年8月9日委托一品司法鉴定所对林某伤残程度进行鉴定，该所于2007年8月30日作出结论为：林某伤残程度八级。林某为此支付鉴定费用888元（含鉴定误工费5天75元）。另查明，林某受伤后即2005年6月至合同期满2005年10月，学校每月发给林某工资每月400元，比合同约定工资共少发给1000元。
因双方对赔偿事宜协商未果，林某将宜州市民族职业中等专业学校告到宜州市人民法院。
宜州市法院审理后认为，原告系退休职工，具有专业特长，与被告签订的聘用协议，从事专业教学活动，是国家准许和鼓励的，没有违反法律禁止性规定，合同合法有效，但是，原告退休后，不具有《中华人民共和国劳动法》调整的劳动者这一主体资格，原告与被告之间的聘用协议不是劳动合同，双方发生的争议不适用《中华人民共和国劳动法》，因此，原告在上班途中发生交通事故受伤不适用《工伤保险条例》关于工伤的认定和相关的赔偿规定，双方存在的聘用关系应认定为劳动关系即雇佣关系。原告去上班进行的交通行为是与聘用工作密不可分的组成部分，其途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，原告依法有权选择被告赔偿，被告抗辩称双方不存在雇佣关系和原告不是从事与雇佣相关的工作，没有事实和法律依据，不能成立。原告请求赔偿医疗费6672.05元、护理费413.15元、住院伙食补助费225元、残疾等级鉴定费用319元、交通费76元、精神损失费2000元以及一品司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定的费用888元合法有据，本院予以支持；原告退休后已经享受养老保险待遇，其为被告劳动是发挥余热，所得收入不是生活的主要来源，因此，原告的主要收入未因伤残减少，而且原告伤残程度应以一品司法鉴定所鉴定结论即八级为准，其请求残疾赔偿金71272.8元过高，应当按照被告付给原告每月的报酬、伤残程度以及赔偿年限计算为39780元；原告受伤期间被告少发给报酬1000元，此部分为工作期间减少的收入，2005年11月1日至2007年8月30日定残日的误工费比照被告发给原告的工资金额计算为14300元，两项合计15300元，故原告请求赔偿误工费25831.16元过高部分不予支持。为此，法院判决：被告宜州市民族职业中等专业学校赔偿给原告林某医疗费6672.05元、护理费413.15元、住院伙食补助费225元、误工费15300元、交通费76元、二次残疾等级鉴定费用1207元（含伤残体检费、误工费等）、残疾赔偿金39780元、精神损失费2000元，合计65673.2元。
宣判后，原、被告双方均不服，上诉于河池市中级人民法院。中院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
中院认为，双方当事人争议的焦点，是双方当事人之间民事法律关系的性质、宜州市民族职业中等专业学校对林某受到的人身损害是否应当承担民事赔偿责任、以及赔偿项目的标准和计算数额等。根据双方当事人之间协议的约定，林某接受宜州市民族职业中等专业学校的管理、从事学校教学活动而享有学校给予的薪金，这一关系体现了雇佣关系最本质的法律特征，因此，原判决确认双方当事人之间民事法律关系的性质为雇佣关系是正确的。至于林某在受雇时自带教学设备、其工资待遇高于其他同等聘用人员、学校假期照常发放工资等相关事实，这是双方当事人自由协商约定的事项，雇佣关系并不排斥这种约定，换言之，不能因为存在这些事实而否定双方当事人之间的雇佣关系性质。因此，宜州市民族职业中等专业学校对林某在从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。关于赔偿项目的标准和计算数额，原判根据本案的具体事实，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行计算，并无不当。双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。为此，中院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
全国首例女职工状告单位性别歧视案宣判[转帖]
原贴发表时间2005年06月16日
昨日，全国首例女职工为寻求和男职工在破产安置中的同等权利，状告单位性别歧视案，在成都市锦江区法院一审宣判。法院判决撤销被告原成都空气压缩机厂清算组作出的黄永颀等7人办理正退的决定，待判决生效，重新为黄永颀等7名女职工办理职工安置手续。
在锦江区法院，这起非同寻常的案件一审宣判后，黄永颀等人止不住流下热泪。为了争得《宪法》赋予的男女平等权利，她们花了半年时间，奔波于原单位、成都市劳动争议
仲裁委员会、锦江区法院。最终，法院支持了她们的合法诉求。
我还没同意咋就退休了？
这起以《宪法》规定的"男女平等"原则打起来的官司，源自成都空气压缩机厂进入破产程序后，对企业职工的安置问题。
黄永颀等7人是原成都空气压缩机厂正式职工，该厂进入破产程序后，清算组于2004年12月8日向黄永颀等7人发来书面通知，以地方有关文件规定为由，认为原告属于办理正式退休人员，并告知原告养老保险已于本月终止。
而年龄均在52岁到55岁之间的黄永颀等7人认为，根据相关法律规定，她们这个年龄，属于可以办理提前退休手续的年龄段。而按照破产方面的有关规定，可以提前退休的人员有"双向选择"权利，在破产时既可以申请办理提前退休，也可以选择领取安置费自谋职业。而空压机厂清算组不按照法律规定，在自己没有自愿申请的情况下，就办理了正式退休手续。
男职工可双选 凭啥我们不可
最让这些女职工感到不满的是，在同样的条件下，该厂的男职工却享有分流安置方式的"双向选择"权利。因此，黄永颀等7人认为，清算组在处理破产企业职工安置时，侵犯了自己享有的与男职工平等地接受安置的权利，违反了宪法男女平等的原则。
自觉有法律的支持，黄永颀等7人于2004年12月20日向成都市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。请求仲裁委撤销清算组做出的要求黄永颀等7人退休和终止养老保险的决定。但这个请求最终被驳回。
今年3月23日，黄永颀等7人手持《宪法》来到法院起诉，要求法院撤销清算组的"通知退休决定"。
清算组：我们按文件规定办
5月20日，锦江区法院公开开庭审理了此案。在开庭期间，清算组拿出相关文件进行辩驳。清算组称，按照这些文件的规定，黄永颀等人是符合办理退休手续的人员。同时，清算组也向成都市劳动和社会保障局提出为黄永颀等人办理退休的建议。该局后来做出对建议的审查意见，认为黄永颀符合破产提前退休条件。
据此，清算组请法院驳回原告的诉讼请求。
法院：程序不当 违反规定
法院经审理后认为，原、被告提交的相关文件均规定，采用何种方式对破产企业职工进行安置，享有最终决定权的机构为国家劳动和社会保障部门。成都市社保局认定原告黄永颀等7人在成都空气压缩机厂进入破产时，符合可申请提前退休的范围。但这种认定，并不能看做黄永颀等人的这种条件，就是正式退休的条件。
同时清算组在本人未申请，亦没有取得有权审批机关审查同意的情况下，就将黄永颀等7人作为正式退休人员，并做出了要求办理正式退休手续的决定，明显违反了相关政策文件的规定。
据此，法院一审驳回了清算组做出的"正式退休决定"，在判决生效后，重新为黄永颀等7名女职工办理职工安置手续。
律·师·说·法
判决将有里程碑式意义
尽管男女平等的观念已经深入人心，然而在很多领域，男女不平等的现象依然大量存在。在招用工中，这种不平等尤为常见。随着女性的维权意识越来越强，在自身权益受到侵害的时候，她们也越来越敢于拿起法律武器。但是，在职业领域中存在男女不平等，何以诉诸法律的少之又少，以至于本案被冠以"全国首例"的头衔呢？本报记者为此采访了四川联合律师事务所律师张鹏。
张鹏说，首先这仅仅是黄永颀等人的初步胜利，因为这是一审判决，尚未生效。如果能够得到二审法院的支持，那么本案的判决将有里程碑式的意义。判决将为以后用人单位在招工、用工方面的男女不平等，起到警戒作用。
至于遭遇不平等待遇而女性告状少的原因，张鹏认为，在工作上遇到歧视侵害的往往不是某一个女性，而是一个群体。作为受到侵害的群体中的一员，其主张权利非常困难。同时在反对性别歧视方面，国家的有关法律、法规处于滞后状态。关于男女就业平等问题，在我国的《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》中只有原则性规定，而对什么是性别歧视和如何惩治性别歧视没有具体、明确规定。这样在落实男女平等就业这个原则时，政府执法部门、司法部门难以操作。
最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定
【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔2007〕12号
【发布日期】2007-06-11
【生效日期】2007-06-15
【发布文号】法释〔2007〕12号
【发布日期】2007-06-11
【生效日期】2007-06-15
最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定
（法释〔2007〕12号，2007年6月4日最高人民法院审判委员会第1428次会议通过）
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》已于2007年6月4日由最高人民法院审判委员会第1428次会议通过，现予公布，自2007年6月15日起施行。
二○○七年六月十一日
为正确审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件，维护社会公共利益和相关当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律，结合审判实践，制定本规定。
第一条 利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。
第二条 因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。
会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。
第三条 利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。
利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该会计师事务所列为共同被告参加诉讼。
利害关系人提出被审计单位的出资人虚假出资或者出资不实、抽逃出资，且事后未补足的，人民法院可以将该出资人列为第三人参加诉讼。
第四条 会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。
会计师事务所在证明自己没有过错时，可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。
第五条 注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：
（一）与被审计单位恶意串通；
（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；
（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；
（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；
（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；
（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。
对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。
第六条 会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。
注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：
（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；
（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；
（三）制定的审计计划存在明显疏漏；
（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；
（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；
（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；
（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；
（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；
（九）错误判断和评价审计证据；
（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。
第七条 会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：
（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；
（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；
（三）已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；
（四）已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；
（五）为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。
第八条 利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的，人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。
第九条 会计师事务所在报告中注明"本报告仅供年检使用"、"本报告仅供工商登记使用"等类似内容的，不能作为其免责的事由。
第十条 人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：
（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。
（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。
（三）会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。
第十一条 会计师事务所与其分支机构作为共同被告的，会计师事务所对其分支机构的责任部分承担连带赔偿责任。
第十二条 本规定所涉会计师事务所侵权赔偿纠纷未经审判，人民法院不得将会计师事务所追加为被执行人。
第十三条 本规定自公布之日起施行。本院过去发布的有关会计师事务所民事责任的相关规定,与本规定相抵触的，不再适用。
在本规定公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的会计师事务所民事侵权赔偿案件，不适用本规定。
在本规定公布施行后尚在一审或者二审阶段的会计师事务所民事侵权赔偿案件，适用本规定。
不安抗辩权行使的法律效力
《合同法》第69条"当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。"该条规定了行使不安抗辩权的法律效力。
1．暂时中止履行合同债务。一般而言，不安抗辩权亦是一种延期抗辩权。因为中止履行合同债务，只是暂时中止履行或者延期履行合同债务，而并非终止合同债务或者消灭合同债务。因此，倘若应当后履行债务的一方当事人提供了适当担保或者作了对待履行，不安抗辩权即行消灭，主张抗辩权的应当先履行债务的一方当事人就应当恢复履行自己的债务。
2．解除合同。行使不安抗辩权的当事人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。所谓"解除合同"，就是终止合同关系，或者消灭合同关系，换言之，就是终止合同之债，或者消灭合同之债。这就是说，主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人，对方未于合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保情形下，即有权解除合同，消灭对方的请求权。因此，不安抗辩权在这一情形下的行使，即由延期抗辩权变成了永久抗辩权。
1．暂时中止履行合同债务。一般而言，不安抗辩权亦是一种延期抗辩权。因为中止履行合同债务，只是暂时中止履行或者延期履行合同债务，而并非终止合同债务或者消灭合同债务。因此，倘若应当后履行债务的一方当事人提供了适当担保或者作了对待履行，不安抗辩权即行消灭，主张抗辩权的应当先履行债务的一方当事人就应当恢复履行自己的债务。
2．解除合同。行使不安抗辩权的当事人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。所谓"解除合同"，就是终止合同关系，或者消灭合同关系，换言之，就是终止合同之债，或者消灭合同之债。这就是说，主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人，对方未于合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保情形下，即有权解除合同，消灭对方的请求权。因此，不安抗辩权在这一情形下的行使，即由延期抗辩权变成了永久抗辩权。
行使不安抗辩权当事人的附随义务
我国《合同法》为兼顾合同双方利益得以受到公平保护，在赋予应当先履行债务的一方当事人享有不安抗辩权的同时，又为主张不安抗辩权的应当先履行债务的当事人规定了两项附随义务：
1．通知义务。即主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人，应当及时通知对方。由于不安抗辩权之行使，只取决于权利人一方的意思，无须征得对方的义务，主要是为了避免对方因不知应当先履行债务一方当事人中止履行的情形而蒙受损失。同时，也是为了对方在获得通知之后采取对应措施，及时提供充分担保，以消灭此不安抗辩权，使自己的合同债权得以实现。
2．举证义务。为了防止不安抗辩权之滥用，杜绝任意借口对方一不履行债务或者有不能履行债务之可能而中止履行自己应当先为履行之债务，破坏合同之债的严肃性，《合同法》明确规定主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人应当举出对方有法定的不能履行债务或者有不能履行债务可能情形之一存在的确切证据。有确切证据的，则应当先履行债务的当事人的不安抗辩权主张成立；相反，没有确切证据的，则应当先履行债务的当事人的不安抗辩权主张不能成立，并构成违约。《合同法》第68条明文规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。这也正是《民事诉讼法》第64条规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"的法律要求，亦是行使不安抗辩权当事人的义不容辞的义务。
1．通知义务。即主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人，应当及时通知对方。由于不安抗辩权之行使，只取决于权利人一方的意思，无须征得对方的义务，主要是为了避免对方因不知应当先履行债务一方当事人中止履行的情形而蒙受损失。同时，也是为了对方在获得通知之后采取对应措施，及时提供充分担保，以消灭此不安抗辩权，使自己的合同债权得以实现。
2．举证义务。为了防止不安抗辩权之滥用，杜绝任意借口对方一不履行债务或者有不能履行债务之可能而中止履行自己应当先为履行之债务，破坏合同之债的严肃性，《合同法》明确规定主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人应当举出对方有法定的不能履行债务或者有不能履行债务可能情形之一存在的确切证据。有确切证据的，则应当先履行债务的当事人的不安抗辩权主张成立；相反，没有确切证据的，则应当先履行债务的当事人的不安抗辩权主张不能成立，并构成违约。《合同法》第68条明文规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。这也正是《民事诉讼法》第64条规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"的法律要求，亦是行使不安抗辩权当事人的义不容辞的义务。
行使不安抗辩权之情形
根据《合同法》第68条之规定，后履行义务的当事人有下列情形之一的，先履行义务的当事人可以行使不安抗辩权：
1．经营状况严重恶化。这种情况并非当事人恶意所为，而是在经营中力所不及，或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。经营状况严重恶化，该方当事人极有可能无力清偿债务，因此，先履行的当事人可以行使不安抗辩权。
2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务。后履行债务的当事人在履行期届至前，转移财产，抽逃资金，以逃避债务，其意图是十分明显的，是严重的默示预期违约（笔者在下文将解释之）。在这种情况下，后履行债务的当事人如果仍按照合同的约定先履行给付义务，则有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失。因此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。
3．严重丧失商业信誉。商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家，其履约能力必然受到影响，构成先期履约危险。对此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。
4．有其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。这是一条弹性的规定，使不安抗辩权的使用范围加以扩大，以适应市场经济发展的需要；按照本项条件的规定，只要后履行债务的一方当事人表现出丧失或者可能丧失债务履行能力的情形，先履行债务的当事人就可以行使不安抗辩权。
1．经营状况严重恶化。这种情况并非当事人恶意所为，而是在经营中力所不及，或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。经营状况严重恶化，该方当事人极有可能无力清偿债务，因此，先履行的当事人可以行使不安抗辩权。
2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务。后履行债务的当事人在履行期届至前，转移财产，抽逃资金，以逃避债务，其意图是十分明显的，是严重的默示预期违约（笔者在下文将解释之）。在这种情况下，后履行债务的当事人如果仍按照合同的约定先履行给付义务，则有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失。因此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。
3．严重丧失商业信誉。商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家，其履约能力必然受到影响，构成先期履约危险。对此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。
4．有其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。这是一条弹性的规定，使不安抗辩权的使用范围加以扩大，以适应市场经济发展的需要；按照本项条件的规定，只要后履行债务的一方当事人表现出丧失或者可能丧失债务履行能力的情形，先履行债务的当事人就可以行使不安抗辩权。
不安抗辩权的适用条件
合同当事人行使不安抗辩权，应当符合下列条件：
1．须基于同一双务合同且具有对价关系的互负债务。没有对价关系的互负债务，不发生不安抗辩权。单务合同根本不存在互负债务，自然不会发生不安抗辩权。
2．须负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。该点与后履行抗辩权正好相反。不安抗辩权是依照合同负有先履行义务的当事人，在对方当事人不能为对待给付的现实危险时，暂时中止自己给付的行为。法律之所以如此规定，是为了维护先履行义务当事人的合法权益。
3．须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。合同有效成立后，后履行义务的当事人的财产状况恶化，且此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方所熟知，致使后履行当事人履行能力丧失或者其他情况以致不能保证合同的履行，则先履行义务的当事人有权行使不安抗辩权。
1．须基于同一双务合同且具有对价关系的互负债务。没有对价关系的互负债务，不发生不安抗辩权。单务合同根本不存在互负债务，自然不会发生不安抗辩权。
2．须负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。该点与后履行抗辩权正好相反。不安抗辩权是依照合同负有先履行义务的当事人，在对方当事人不能为对待给付的现实危险时，暂时中止自己给付的行为。法律之所以如此规定，是为了维护先履行义务当事人的合法权益。
3．须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。合同有效成立后，后履行义务的当事人的财产状况恶化，且此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方所熟知，致使后履行当事人履行能力丧失或者其他情况以致不能保证合同的履行，则先履行义务的当事人有权行使不安抗辩权。
不安抗辩权的概念及法律渊源
双务合同之一方当事人依约定应先履行其债务时，应先履行义务的一方当事人无同时履行抗辩权。合同成立以后，发现后履行一方当事人财产状况显形减少，可能危及先履行一方当事人债权实现时，如仍强迫应先履行义务的一方当事人先为给付，则可能出现先履行的一方当事人履行了债务，自己的债权却无法实现的情形。这有悖于公平原则。法律为贯彻公平原则，避免一方当事人蒙受损失，特设不安抗辩权制度。
所谓不安抗辩权，又称之为保证履行抗辩权，或称之为先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方当事人有确切证据证明另一方当事人丧失履行债务能力时，有中止合同履行的权利。我国《合同法》第68条："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉;（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"该条即为不安抗辩权的法律规定。
不安抗辩制度源于德国法，法国、奥地利、瑞士等大陆法系国家立即均已确定了该项制度。《德国民法典》第321条规定，双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付者，如他方的财产状况于契约订立后显形减少有危及对待给付的请求权时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝履行自己负担的给付。《法国民法典》第1613条规定，如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人同意延期支付出卖人亦不负交付标的物的义务；但若买受人提供到期之的保证则不在此限。我国合同法关于不安抗辩权的规定，是在原《涉外经济合同法》第17条："当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同……"
纵观各国不安抗辩制度，尤以德国法的规定最为典型、法国法的规定仅适用于买卖合同的出卖人，而依德国法，凡双务合同其中任何一方当事人先付给义务而遇对方财产显形减少时，均可主张不安抗辩权。我国原《涉外经济合同法》的规定在这一点上与德国法相同，但在关于不安抗辩权成立条件的规定上，则与德法两国民法典的规定均有差异，具有自己的特色。我国《合同法》第68条、第69条对不安抗辩权制度作出系统的规定，完善了抗辩权制度。
所谓不安抗辩权，又称之为保证履行抗辩权，或称之为先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方当事人有确切证据证明另一方当事人丧失履行债务能力时，有中止合同履行的权利。我国《合同法》第68条："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉;（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"该条即为不安抗辩权的法律规定。
不安抗辩制度源于德国法，法国、奥地利、瑞士等大陆法系国家立即均已确定了该项制度。《德国民法典》第321条规定，双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付者，如他方的财产状况于契约订立后显形减少有危及对待给付的请求权时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝履行自己负担的给付。《法国民法典》第1613条规定，如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人同意延期支付出卖人亦不负交付标的物的义务；但若买受人提供到期之的保证则不在此限。我国合同法关于不安抗辩权的规定，是在原《涉外经济合同法》第17条："当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同……"
纵观各国不安抗辩制度，尤以德国法的规定最为典型、法国法的规定仅适用于买卖合同的出卖人，而依德国法，凡双务合同其中任何一方当事人先付给义务而遇对方财产显形减少时，均可主张不安抗辩权。我国原《涉外经济合同法》的规定在这一点上与德国法相同，但在关于不安抗辩权成立条件的规定上，则与德法两国民法典的规定均有差异，具有自己的特色。我国《合同法》第68条、第69条对不安抗辩权制度作出系统的规定，完善了抗辩权制度。
不安抗辩权适用中的有关问题
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。
一、不安抗辩权的特点及成立的条件
《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
不安抗辩权是与同时履行抗辩权相对应的一种抗辩权。它们分别适用于异时履行与同时履行的情况。两者共同构成了大陆法系债法中保护债权的抗辩权体系。尽管不安抗辩权与后履行抗辩权一样都适用于异时履行的情况，但不安抗辩权主要是为一了保护先履行一方，或者说该抗辩权是由先履行一方所享有的权利；而后履行抗辩权主要是为了保护后履行一方，或者说该抗辩权是由后履行一方所享有的权利。
《合同法》关于不安抗辩权规定的突破之处在于既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处。主要表现在：一是形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，抗辩权的整个框架基本上来自大陆法系。二是发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利）
根据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权的成立应符合以下条件：
l.须双方债务因同一双务合同而发生
不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一力一的履行抗辩权。
2.须合同的履行有先后顺序
不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时
3.须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据
即行使不安抗辩权的举证责任在先履行方，其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性、没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。
（l）后履行方丧失或可能丧失履行能力。夕根据我国合同法的规定，导致后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因至少可以概括为以下儿种：一是财产显著减少这包括我国合同法第61条第（一）项规定的"经营状况恶化"和第（二）项规定的"转移财产、抽逃资金以逃避债务"情形二是丧失商业信誉。三是提供劳务丁一完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力。四是给付特定物的债务中，特定物丧失五是其他情形
(2)后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后对此国际上有两种立法体例：一为订约后财产显著减少，，二为订约时财产已减少，当事人非因过失而不知也可援引不安抗辩权。．以上第一种立法较为妥当，因为如果在订约时已经出现了上述事实，则表明先履行的一方在订约时就已经知道或应当知道上述事实的存在，因此法律就没有必要对其提供特别的保护。即使先履行的一方在订约时根本不知道或不应当知道上述事实的发生，也可以依据具体情况，要求确认合同无效或撤销该行为，而不必行使不安抗辩权。我国《合同法》虽未规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，在解释时应采第一种立法例较为妥当。
(3)先履行方对上述事实负有举证责任。先履行方的举证责任至关重要，能否举证往往决定其于履行期届至时中止履行合同的行为是违约行为还是合法行为。使先履行方承担举证责任，有利于防止先履行方滥用不安抗辩权。
4.当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务
例如，甲和乙曾先后订立了编号为1号和2号的合同。甲掌握了乙不履行1号合问的证据，则只能中止自己对1号合同的履行，而不能中止自己对2号合同的履行。因为1号合同和2号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。
二、不安抗辩权消灭的事由
导致不安抗辩权消灭的事由包括：(1)后履行方在合理期限内恢复履约能力。所谓"合理期限"，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行期限。如果合同已至履行期而后履行方仍未履行义务，则构成违约，中止履行方可以解除合同。(2)后履行方在合理期限内为履行提供了担保。如果后履行方在合同成立时即为履行提供担保的，构成不安抗辩权不发生的事由，因为此时先履行方的履行利益已有充分的保障。但若后履行方在对方中止履行后，能够对白己的履行提供可靠的担保的，中止履行方应恢复履行。(3)后履行方在合同履行期内履行了合同义务。
三、权利人行使不安抗辩权时的义务
由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行，也关系到后履行方的利益，因此，为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，法律也规定了权利人行使不安抗辩权的义务，包括：
1．举证义务
即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能履行的确切证据，
不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行，否则即应负违约责任。《合同法》第68条第2款规定："当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"这一规定的目的在于防止当事人任意借口另一方不能履行合同而中止自己先履行合同。
2.通知义务
即权利人在行使中止履行权时，应及时通知对方，以避免对方遭受利益损失，并使对方得以及时提供履行担保。这样也便于双方获此通知后积极准备提供适当担保，使先履行的一方恢复履行合同、因此，《合同法》第69条规定："当事人依据本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方"。如果没有及时作出通知甚至根本未作出通知，表明先履行的一方并没有正当行使抗辩权，将有可能构成违约、
对以上两种义务，一种观点称为是先履行一方承担的附随义务，另一种观点主张这不是先履行一方的附随义务，而是其负有的法定义务。笔者认为将其认为是法定义务比较合适。
四、预期违约与不安抗辩权之比较
（一）预期违约制度
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。〕预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生预期违约之后允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同、
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，其与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。主要区别如下：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届至后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的补救方式。
（二）预期违约与不安抗辩权的区别
通过对预期违约制度的考察，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力，不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，且各有优势，预期违约与不安抗辩权的主要区别如下：
1.前提条件不同
预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而不适用不安抗辩权。正是因为存在这个先决条件，所以我国合同法也坚持了大陆法不安抗辩权的这个前提，将行使不安抗辩的权利赋予了先行履行的一方，而对方则无权行使。
2.适用事由不同
行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳，商业信誉不好，债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。
3.法律救济不同
就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约、若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩制度中，先行履行一方的潮流方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务，不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，如前所述，大陆法系各国对此规定得相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否定说之争议，我国合同法在这个方面基本持肯定说的立场，明显地受到英美法之预期违约规则的影响。
五、行使不安抗辩权的一方是否有解除合同的权利
在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说观点，认为没有解约权，即"不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权"。第二种观点应当理解为先履行方享有"诚信解约权"，主张"如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认定先给付义务的人有解除权"。
笔者同意上述第二种观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的"诚信解约权"，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，即解除合同不是不安抗辩权的当然权能，但如果不赋予先履行方解除合同的权利，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。这里还要注意的是，"诚信解约权"在"一定条件"下行使，"一定条件"是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的"反复"认定是要看法官的自由裁量，因而，"诚信解约权"的行使还是存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方的确无履行能力或拒绝提供担保，也没有反复拒绝提出给付或提出担保的情形，在无行使"诚信解约权"的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。《合同法》第69条"中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同"的规定，其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。
六、"丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形"的认定
《合同法》对于在界定不安抗辩权的适用范围时，对"丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形"未作出明确规定，实践中对此应认定主要是指以下几种情形：（1)严重资不抵债，濒临破产倒闭；(2)身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；（3)恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对付给付；（4)因保管不善等原因造成履约的特定物（不可替代物）灭失，而不能履行；（5)买卖合同中出卖人一物两卖，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；（6)承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；（7)劳务（雇佣）合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；（8)有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。实践中，只要先履行一方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于有"丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形"。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。
七、"合理期限"的界定
《合同法》第69条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，权利人可以解除合同。但是，对于"合理期限"未明确，实践中对此认识与理解不一，对此有待立法予以明确。对"合理期限"的界定，宜采取当事人约定与司法解释确定相结合的办法，即由最高人民法院作出司法解释，应允许当事人自行约定期限，在当事人约定不明或未约定的情况下，宜将此期限定为30日。这样即便于统一执法和司法操作，又利于促使对方及时提供适当的担保，同时还利于权利人及时行使合同解除权。
同时履行抗辩权适用条件
根据《合同法》第66条之规定，同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件：
1.
发生在互为给付的双务有偿合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。单务合同因无互为给付的关系，不发生同时履行抗辩权的问题。比如，因借用、无偿保管等产生的合同，不发生同时履行抗辩权。当事人互负的债务不是基于同一双务合同，也不发生同时履行抗辩权。此外，同时履行抗辩权不仅须为同一双务合同产生的两项债务，而且两项债务间应当有对价关系。如果没有对价关系，也不存在同时履行抗辩权。比如，当事人约定的定金条款，是主合同的从债务，与主债务间没有对价关系，合同一方当事人不能以对方不支付定金作为抗辩的理由不履行主债务。
2．该合同要求当事人同时履行。在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如，雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先，雇主履行在后。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。比如，同样是运输合同，乘飞机、火车，是先购票，后乘坐，但乘出租车，则是先坐车，后付款。此外，不同的时期交易习惯也不相同。比如，我国改革开放前，到饭馆用餐是先开票交款，然后才吃饭，但现在基本上都是先吃饭后交钱。当事人对于履行顺序没有约定或者约定不明确，依交易习惯也不能确定的，当事人应当同时履行合同。同时履行抗辩权是指没有先后顺序之分，应当在合理的期间互为履行，这个期间很短，但不是指分秒不差的同时履行，比如，"一手货，一手钱"的交易，即为同时履行，也难保证分秒不差。
3.
双方债务均已届清偿期。同时履行抗辩权之制度，在使双务合同双方债务之同时履行。但合同依其性质或约定常有非同时履行的情形，即其中一方当事人有先履行其给付的义务，而对方所负债务尚未到期，有先给付义务的方当事人无主张同时履行抗辩的权利。对于这种情形，法律为保障有先给付义务一方的利益，另有不安抗辩权的规定。
4．须对方之对待给付为可能履行。法律设同时履行抗辩权的宗旨，在于促使双务合同双方当事人同时履行其债务。假使对方所负债务已丧失履行之可能性，则同时履行之目的已不可能实现。这种情形，应依法律关于解除合同的规定，径行解除合同，而不发生同时履行抗辩问题。因此，同时履行抗辩权惟在对方所负债务可能履行的前提下，方能行使。对方当事人之债务限于不能履行，如属不能归责于双方当事人之原因，对方当事人之债务因而消灭，自己一方之债务亦一并消灭在这种情形，如对方提出履行请求，应提出否认对方请求权之异议，而不是主张同时履行抗辩权。
1.
发生在互为给付的双务有偿合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。单务合同因无互为给付的关系，不发生同时履行抗辩权的问题。比如，因借用、无偿保管等产生的合同，不发生同时履行抗辩权。当事人互负的债务不是基于同一双务合同，也不发生同时履行抗辩权。此外，同时履行抗辩权不仅须为同一双务合同产生的两项债务，而且两项债务间应当有对价关系。如果没有对价关系，也不存在同时履行抗辩权。比如，当事人约定的定金条款，是主合同的从债务，与主债务间没有对价关系，合同一方当事人不能以对方不支付定金作为抗辩的理由不履行主债务。
2．该合同要求当事人同时履行。在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如，雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先，雇主履行在后。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。比如，同样是运输合同，乘飞机、火车，是先购票，后乘坐，但乘出租车，则是先坐车，后付款。此外，不同的时期交易习惯也不相同。比如，我国改革开放前，到饭馆用餐是先开票交款，然后才吃饭，但现在基本上都是先吃饭后交钱。当事人对于履行顺序没有约定或者约定不明确，依交易习惯也不能确定的，当事人应当同时履行合同。同时履行抗辩权是指没有先后顺序之分，应当在合理的期间互为履行，这个期间很短，但不是指分秒不差的同时履行，比如，"一手货，一手钱"的交易，即为同时履行，也难保证分秒不差。
3.
双方债务均已届清偿期。同时履行抗辩权之制度，在使双务合同双方债务之同时履行。但合同依其性质或约定常有非同时履行的情形，即其中一方当事人有先履行其给付的义务，而对方所负债务尚未到期，有先给付义务的方当事人无主张同时履行抗辩的权利。对于这种情形，法律为保障有先给付义务一方的利益，另有不安抗辩权的规定。
4．须对方之对待给付为可能履行。法律设同时履行抗辩权的宗旨，在于促使双务合同双方当事人同时履行其债务。假使对方所负债务已丧失履行之可能性，则同时履行之目的已不可能实现。这种情形，应依法律关于解除合同的规定，径行解除合同，而不发生同时履行抗辩问题。因此，同时履行抗辩权惟在对方所负债务可能履行的前提下，方能行使。对方当事人之债务限于不能履行，如属不能归责于双方当事人之原因，对方当事人之债务因而消灭，自己一方之债务亦一并消灭在这种情形，如对方提出履行请求，应提出否认对方请求权之异议，而不是主张同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权的法律根据及法理基础
在双务契约中，给付与对待给付具有不可分离之关系，学说上称为双务契约之牵连性，并且分为发生上之牵连性、存续上之牵连性及功能上之牵连性。同时履行抗辩权的法律根据正是双务契约（合同）的牵连性：
所谓发生上之牵连性，是指双方当事人的权利义务由一个合同听产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生时，对方的对待给付义务亦不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同中一方当事人的债务因不可归责于双方当事人之事由致不能履行时，债务人免去给付义务，债权人亦免去对待给付义务。所谓功能上的牵连性，是指双务合同的一方当事人之给付与对方当事人之对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方亦可不履行。同时履行抗辩权正是这种牵连性的反映。
同时履行抗辩权的法理基础是诚实信用原则。诚实信用原则对同时履行抗辩权的指导作用主要体现在三个方面：其一，衡平双方当事人之间的利益。双务合同的一方当事人在未履行自己债务之前，不能要求对方履行，否则，对方可援用该条进行抗辩。这样，可防止一方违背诚实信用原则，自己不履行债务，却要求对方履行行其二，同时履行抗辩权具有担保自己债权实现之功能，还能督促、迫使对方履行债务，从而维护交易秩序。如"一手交钱，一手交货"的交易观念，具有双重机能：担保自己债权之实现（你不交货，我不付款）；迫使对方履行契约（你要我付款，必须同时交货）。同时履行抗辩制度可借此两种机能，促使当事人履行其契约上之义务，具有诉讼经济之意义。
所谓发生上之牵连性，是指双方当事人的权利义务由一个合同听产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生时，对方的对待给付义务亦不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同中一方当事人的债务因不可归责于双方当事人之事由致不能履行时，债务人免去给付义务，债权人亦免去对待给付义务。所谓功能上的牵连性，是指双务合同的一方当事人之给付与对方当事人之对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方亦可不履行。同时履行抗辩权正是这种牵连性的反映。
同时履行抗辩权的法理基础是诚实信用原则。诚实信用原则对同时履行抗辩权的指导作用主要体现在三个方面：其一，衡平双方当事人之间的利益。双务合同的一方当事人在未履行自己债务之前，不能要求对方履行，否则，对方可援用该条进行抗辩。这样，可防止一方违背诚实信用原则，自己不履行债务，却要求对方履行行其二，同时履行抗辩权具有担保自己债权实现之功能，还能督促、迫使对方履行债务，从而维护交易秩序。如"一手交钱，一手交货"的交易观念，具有双重机能：担保自己债权之实现（你不交货，我不付款）；迫使对方履行契约（你要我付款，必须同时交货）。同时履行抗辩制度可借此两种机能，促使当事人履行其契约上之义务，具有诉讼经济之意义。
同时履行抗辩权的概念和性质
所谓同时履行抗辩权，又称之不履行抗辩权，英美法上称之为相互义务原则，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付时，可以拒绝自己的给付的权利。《合同法》第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"该条即为同时履行抗辩权之规定。
《合同法》从立法上设立了同时履行抗辩权制度。合同法上的"同时履行"应当是指合同没有约定，法律也没有规定，根据交易习惯也不能确定双务合同的当事人哪一方先履行和义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。否则，滥用同时履行抗辩权，则应当承担违约责任。
同时履行抗辩权的法律性质，从来有两种对立学说，其一，交换请求权说。认为双务契约上之当事人仅享有得以自己给付请求他方为给付之权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身业已履行其义务或无先为给付之义务。其二，抗辩权说。认为双务契约当事人之请求权系相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已近世立法采用一前一见解者，如《瑞士民法典》（82条）、《奥地利民法典》（1052条）、《法国民法典》（1612条、1184条第1项）厂、采用后一见解者，如《德国民法典》（320条1项）、《日本民法典》（553条）、《苏俄民法典》（139条）、《泰国民法典》（369条），我国台湾地区"民法"（第264条）。我国《合同法》第66条所规定的精神，显然采用抗辩权说。故同时履行抗辩权在性质上属于停止的或延期的抗辩权，而非否定的或永久的抗辩权。
《合同法》从立法上设立了同时履行抗辩权制度。合同法上的"同时履行"应当是指合同没有约定，法律也没有规定，根据交易习惯也不能确定双务合同的当事人哪一方先履行和义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。否则，滥用同时履行抗辩权，则应当承担违约责任。
同时履行抗辩权的法律性质，从来有两种对立学说，其一，交换请求权说。认为双务契约上之当事人仅享有得以自己给付请求他方为给付之权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身业已履行其义务或无先为给付之义务。其二，抗辩权说。认为双务契约当事人之请求权系相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已近世立法采用一前一见解者，如《瑞士民法典》（82条）、《奥地利民法典》（1052条）、《法国民法典》（1612条、1184条第1项）厂、采用后一见解者，如《德国民法典》（320条1项）、《日本民法典》（553条）、《苏俄民法典》（139条）、《泰国民法典》（369条），我国台湾地区"民法"（第264条）。我国《合同法》第66条所规定的精神，显然采用抗辩权说。故同时履行抗辩权在性质上属于停止的或延期的抗辩权，而非否定的或永久的抗辩权。
适用同时履行抗辩权应注意的相关问题
一、双务合同履行中的抗辩权
抗辩权是妨碍对方当事人行使其权力的对抗权，即不利对方的权利主张的权利，亦称为异议权。抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，其重要功能在于通过行使这种权利而使对力一的请求权消灭或使其效力延期发生。因此，法律上的抗辩权有永远的抗辩权（消灭）和延缓的抗辩权之分。
双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应继续履行其债务。因此，双务合同履行中的抗辩权应属于延缓的抗辩权，也称为一时的抗辩权。
（一）抗辩权与抗辩不同
实体法的抗辩所包括的内容是很广泛的。在合同责任领域，广泛运用的抗辩事由可以包括三类：第一类是否认合同关系的成立和效力。如果这种抗辩成立，则另一方根本不应当承担合同上的责任第二类是有关免责的抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方并不否认合同的成立和效力，只是以双方约定的免责条款或者不可抗力的存在作为抗辩事由。第三类就是行使《合同法》上规定的履行抗辩权。《合同法》第66、67、68条分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。因此，从实体角度来看，抗辩和抗辩权并不是同一概念，抗辩所包括的事由极为广泛，而抗辩权则是由法律明确规定由一方享有的对抗另一方的请求权的行使的权利。
（二）双务合同履行中抗辩权的特点
第一，抗辩权是由法律明确规定的对抗对方请求权的权利。即抗辩权必须是由法律规定而产生。如《担保法》中规定的先诉抗辩权，《合同法》规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权，时效制度中规定的时效届满后的抗辩权，都是法律规定的由一方所享有的权和上
第二，抗辩权是对抗或否认对方的请求权的权利它的有效成立不仅可以对抗对方的履行请求，而且也可以排除违约责任的存在抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。它只是给予抗辩权人对抗对方请求的权利，而并没有给予抗辩权人某种补救的权利，就是说，抗辩权人行使其抗辩权，只能对抗对方的请求，而不能解除合同或要求对方承担违约责任，否则与抗辩权的性质是违背的。
第三，抗辩权的行使是正当行使法定权利的表现，不仅不构成违约，而且抗辩一旦成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。在《合同法》上，抗辩权的行使与违约责任的构成有着密切的联系，各种违约行为都表现为没有正当理由而违反合同所规定的义务，而如果当事人有正当理由，则即使从表面上看当事人未履行合同规定的义务，但实际上并不构成违约责任。在这些正当理由中就包括抗辩权的有效行使。
第四，抗辩权必须要由权利人主张才能发生效力，法院不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，直接关系到当事人的利益，当事人是否行使抗辩权完全由当事人自己决定。如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认为其已经主动抛弃了权利。
《合同法》是在第四章合同的履行部分规定的三种抗辩权，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。因此，行使这三项抗辩权必须符合《合同法》的规定，同时，任何一方行使抗辩权都必须是在合同的履行过程中提出，而不能在履行已经终止或者在履行过程中不提出而在诉讼过程中提出，否则已经超过了行使这三种抗辩权的合理期限。
双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保亦不逊色。
抗辩权是妨碍对方当事人行使其权力的对抗权，即不利对方的权利主张的权利，亦称为异议权。抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，其重要功能在于通过行使这种权利而使对力一的请求权消灭或使其效力延期发生。因此，法律上的抗辩权有永远的抗辩权（消灭）和延缓的抗辩权之分。
双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应继续履行其债务。因此，双务合同履行中的抗辩权应属于延缓的抗辩权，也称为一时的抗辩权。
（一）抗辩权与抗辩不同
实体法的抗辩所包括的内容是很广泛的。在合同责任领域，广泛运用的抗辩事由可以包括三类：第一类是否认合同关系的成立和效力。如果这种抗辩成立，则另一方根本不应当承担合同上的责任第二类是有关免责的抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方并不否认合同的成立和效力，只是以双方约定的免责条款或者不可抗力的存在作为抗辩事由。第三类就是行使《合同法》上规定的履行抗辩权。《合同法》第66、67、68条分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。因此，从实体角度来看，抗辩和抗辩权并不是同一概念，抗辩所包括的事由极为广泛，而抗辩权则是由法律明确规定由一方享有的对抗另一方的请求权的行使的权利。
（二）双务合同履行中抗辩权的特点
第一，抗辩权是由法律明确规定的对抗对方请求权的权利。即抗辩权必须是由法律规定而产生。如《担保法》中规定的先诉抗辩权，《合同法》规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权，时效制度中规定的时效届满后的抗辩权，都是法律规定的由一方所享有的权和上
第二，抗辩权是对抗或否认对方的请求权的权利它的有效成立不仅可以对抗对方的履行请求，而且也可以排除违约责任的存在抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。它只是给予抗辩权人对抗对方请求的权利，而并没有给予抗辩权人某种补救的权利，就是说，抗辩权人行使其抗辩权，只能对抗对方的请求，而不能解除合同或要求对方承担违约责任，否则与抗辩权的性质是违背的。
第三，抗辩权的行使是正当行使法定权利的表现，不仅不构成违约，而且抗辩一旦成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。在《合同法》上，抗辩权的行使与违约责任的构成有着密切的联系，各种违约行为都表现为没有正当理由而违反合同所规定的义务，而如果当事人有正当理由，则即使从表面上看当事人未履行合同规定的义务，但实际上并不构成违约责任。在这些正当理由中就包括抗辩权的有效行使。
第四，抗辩权必须要由权利人主张才能发生效力，法院不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，直接关系到当事人的利益，当事人是否行使抗辩权完全由当事人自己决定。如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认为其已经主动抛弃了权利。
《合同法》是在第四章合同的履行部分规定的三种抗辩权，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。因此，行使这三项抗辩权必须符合《合同法》的规定，同时，任何一方行使抗辩权都必须是在合同的履行过程中提出，而不能在履行已经终止或者在履行过程中不提出而在诉讼过程中提出，否则已经超过了行使这三种抗辩权的合理期限。
双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保亦不逊色。
二、同时履行抗辩权的特点及适用条件
《合同法》第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"这一条就是关于同时履行抗辩权概念和行使条件的规定。所谓同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它是抗辩权的一种。
同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。这种牵连性表现在三个方面：一是发生上的牵连性。是指双方当事人的权利义务由一个合同所产生，二者互为对价、互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果。二是履行上的牵连性。这是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也可以不履行一三是存续上的牵连性。即如果非因双方的过错导致合同事实上履行不能时，发生的危险应由何方负担的问题。同时履行抗辩权正是上述双务合同牵连性的反映。
（一）同时履行抗辩权有以下特点：
第一，同时履行抗辩权适用于双务合同。指双方当事人互负对待给付义务的合同。
第二，同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定履行先后顺序的情况。这是同时履行抗辩权与其他两种抗辩权的重要区别。
第三，同时履行抗辩权主要是一种拒绝权．是指一方在符合法律规定的条件下享有拒绝对方请求的权利。它是对抗对方请求权的一种权利。它不仅仅适用于买卖合同，也适用于各类双务合同，不仅适用于现货交易和即时结清的买卖，而且广泛适用于各类不履行和履行不符合约定的情况。
第四，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。也就是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。
（二）同时履行抗辩权的适用条件：
第一，须由同一双务合同互负债务首一先．须由同一个双务合同产生债务，也就是指双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。其次，需双方当事人互负相互牵连的债务。是指双方所负的债务相互储存，不是相互独立的最后，双方所负的债务之间具有相应性。实际上是指双方的债务之间具有对价关系值得注意的是，双方所负的债务是否具有对价性或相应性，也要考虑双方的约定
第二，当事人互负的债务在履行顺序上没有先后。是指合同的双方当事人在合同中没有约定先后顺序，法律对此也没有明确确定哪一方先履行义务。
第三，须对方未履行或未适当履行债务。一方向另一方请求履行债务时，其自己负有的债务并没有履行，那么另一方当事人就可以主张拒绝履行债务。如果一方当事人已经完全正确地履行了自己的债务，另一方当事人也就不产生同时履行抗辩权的问题。
第四，须对方的对待履行是可能履行的。也就是同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行，而另一方因过错而不能履行其所负的债务（如标的物已遭到毁损灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩权问题。
三、同时履行抗辩权适用的排除
同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。其效力仅表现为当事人一方在对方提出给付以前，可以暂拒绝履行自己的义务，而并不是使自己的义务归于消灭。如出现以下情形，不得适用同时履行抗辩权：
第一，法律或合同规定一方负有先行履行的义务。这种情况下当事人必须按此顺序履行其义务，负有先为履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行，不适用同时履行抗辩权。如果负有先行履行义务而不履行，将构成违约行为，对方一可诉讼其违约而获取救济，但不得行使同时履行抗辩权。
第二，双方所负的义务无牵连性或对价关系。如果根据合同的性质或内容，合同双方所负的义务是彼此独立的、无牵连关系，则一方违反了某项义务，不能成为另一方拒绝履行其义务的理由。如果合同没有明确规定义务各自独立，那么法院可以对合同条款的性质作出解释，并在合同义务无牵连关系的情况下，若一方不能履行义务，另一方不能以此证明自己的不履行是合理的。
第三，依诚实信用原则不适用同时履行抗辩权。根据诚实信用原则，双方当事人应负有相互协力、保护、协作、忠实等义务。其功能在同时履行方面主要表现为：应由法官根据案件的具体情况来解释，在一方违约时，另一方是否有权拒绝接受违约方的履行，并能否有权援用同时履行抗辩权而拒绝履行自己的义务。一般认为，如果一方交付货物的瑕疵极为轻微，对对方无明显损害，或一方违反义务并不影响另一方的履行等，对方不得以此为依据而行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务。
四、未履行附随义务时的同时履行抗辩权
同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性，即双务合同双方当事人的权利义务的相互依赖性，双方当事人为了实现自己的债权而应同时履行自己的义务，否则在一方不履行自己义务的情况下，另一方当事人可基于同时履行抗辩权拒绝履行义务。随之而来的问题是，在合同关系中，一方当事人的合同义务往往区分为主给付义务及附随义务，那么合同一方当事人在履行了主给付义务而未履行附随义务的情况下，另一方当事人是否可行使同时履行抗辩权而拒绝履行自己的合同义务？
所谓主给付义务，又称为主义务，是指构成某种合同类型所固有具备，并能决定契约类型的基本义务。所谓附随义务，是指基于诚实信用原则，为保障债权人给付利益的实现的义务，但是该义务不履行对合同目的的实现没有太大影响。理论界通常的观点认为，在一方不履行主给付义务的情况下，另一方有权拒绝履行自己的义务，而如果一方虽违反附随义务，但已经履行了主给付义务，另一方不得援引同时履行抗辩权。对此要从以下三个方面进行理解：其一，此处的附随义务，不是《合同法》第42条规定的先合同义务，亦非《合同法》第43条规定的后合同义务，而是《合同法》第60条规定的合同中的附随义务，即遵循诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯应履行的通知、协助、保密等义务。附随义务从功能上可分为两类，即促进给付义务的具有辅助功能的附随义务及维护对方人身及财产利益的具有保护功能的附随义务。按照《合同法》的规定，不履行附随义务，债权人可就其损害按照不完全履行的规定请求违约损害赔偿或侵权损害赔偿，即合同一方对另一方的违反附随义务的行为可寻求相应救济。其二，《合同法》第66条规定："一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"此处的"约定"应指约定的给付义务，而非基于诚实信用原则产生的附随义务。其三，同时履行抗辩权以合同双方的牵连关系为前提，即以双务合同的对待给付为前提，一方未为对待给付前另一方可拒绝给付，而附随义务并不属于对待给付义务，在辅助功能的附随义务中其只具有促进实现给付义务的性质。
但是，在附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系的情况下，应认为该附随义务与对方的给付义务之间具有牵连性和对价关系，因此可以行使同时履行抗辩权。或者，在当事人具体明确地将某种附随义务约定为主给付义务时，无疑应当尊重当事人的意思而认定为主给付义务。比如出卖人在交付房屋以后，未应买受人的要求而办理登记，此时买受人可否因对方未办理产权转移登记而拒绝支付价金？此种情况下，办理登记从而移转房屋所有权应认定是出卖人的主给付义务，而仅交付标的物则尚未履行其主给付义务，因而买受人可以享有拒绝履行的抗辩权。
五、单方违约时同时履行抗辩权的适用
《合同法》第66条规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求可见，我国法律规定了两种同时履行抗辩权，即双方均未履行各自债务的同时履行抗辩权和单方违约时的同时履行抗辩权。后者是指当事人已经依照合同履行了义务，但未完全履行或者履行不符合约定，如部分履行或者瑕疵履行。但该条未明确规定非违约方如何正当地行使同时履行抗辩权的问题，尤其是在单方违约的情况下，相对人如何行使同时履行抗辩权的问题。该问题是当前立法和司法实践中亟待解决的重大课题。
是否只要一方违约，另一方就可以行使同时履行抗辩权？显然不能这样认定。同时履行抗辩权发生的根据在于诚实信用原则，其适用也应当遵循诚实信用原则，衡平双方当事人的利益。如果只是轻微的违约或标的物存有轻微的瑕疵，不影响合同目的的实现，不应行使同时履行抗辩权。例如，汽车已经全部修好交工，应付报酬，但因一个车尾灯不亮，定作人竟拒绝全部给付修理费即不应支持。因为在此情况下，当事人履行的瑕疵极为轻微，最大限度也只能保留此部分之代价，因此不能行使同时履行抗辩权。对此，最高人民法院的有关司法解释也持此种观点。如最高人民法院《关于托运人主张货损货差而拒付运费应否支持滞纳金的答复》中指出，在水路货物运输合同中，支付运费是托运人的法定义务，该义务不因发生货损货差而消灭，托运人主张的货损货差赔偿可通过索赔解决，若擅自拒付运费则应按法律规定支付滞纳金。因此，不论是在双方均未履行各自债务的情况下还是在单方违约的情况下，同时履行抗辩权的适用都是必须以是否符合诚实信用原则为适用标准。
六、同时履行抗辩权与解除合同的区别
一方援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务，与单方行使解除权而宣告合同被解除存在着明显的区别，表现在：
第一，同时履行抗辩权的行使以有效的合同关系存在为条件，尽管权利的行使造成合同暂不能履行，但当事人双方仍然希望维持合同的效力。而解除合同则是终止现有的合同关系，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭，并使当事人之间的财产关系恢复到订约前的状况。
第二，在一方行使同时履行抗辩权时，合同关系仍然存在，抗辩权只是给予一方当事人对抗对方请求权的权利。行使抗辩权并不免除自身的履行义务，如果双方都负有同时履行的义务，则应判决双方同时履行。在宣告合同解除以后，合同关系已不存在，当事人不负继续履行的义务，即使一方希望履行义务也不可能。
第三，适用的条件不同。合同解除的条件都是由法律明确规定的，而同时履行抗辩权的行使要件与合同解除的条件不同。应当注意的是，尽管行使抗辩权与行使法定解除权不同，但法律关于解除合同的条件，在某些情况下对抗辩权的行使也是适用的。如一方的违约构成根本违约，另一方依法可行使解除权，也可行使抗辩权二行使同时履行抗辩权虽不是一种补救措施，但在不解除合同的情况下，可以成为非违约方保护其利益的一种有效措施当然，如果违约在性质上是严重的，则非违约方也可从自己的利益考虑，直接选择解除合同的方式。
在当事人通过双方协议和单方行使解除权而使合同解除以后，如果当事人约定解除具有溯及力或该合同属于非继续性合同，则基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，合同自始未成立，当事人应负回复原状的义务，也就是双方应返还各自从对方所接受的给付、在返还给付时，亦应适用同时履行抗辩原则，即双方的返还应同时履行，一方在没有收到对方返还的财产前，有权拒绝对方要求返还的请求。
七、同时履行抗辩权与留置权的区别
同时履行抗辩权在适用中常常与留置权发生冲突根据同时履行抗辩权，在对方未为对待给付之前，可以将自己之给付暂时保留。因此，同时履行抗辩权具有留置权的性质但同时履行抗辩权与留置权是两种不同的民事权利先看以下两个案例
〔案例一〕甲方委托乙方加工家具一宗，当乙方依约完成工作后，甲方不按约支付加工费，乙方有权留置甲方的家具不交付，并有权要求甲方支付家具款。经催告甲方仍不支付款项，乙方一有权变卖家具，并享有从变卖款中优先受偿的权利。
〔案例二〕甲方购买乙方的家具一宗．在同时履行的情况下，当甲方不支付家具款而要求乙方交付家具时，乙方有权拒绝交付家具，并要求甲方支付款项。
以上〔案例一〕乙方行使的是留置权；〔案例二〕乙方行使的是同时履行抗辩权。由此可见，留置权是指债权人按照合同约定占有对方的财产．当债务人不按照合同给付款项并超过约定期限时，占有财产的债权人可以留置该财产，并依照法律的规定以留置的财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿的权利。这两种制度都是为了保护己履行义务的一方，在其先行履行后不至于因得不到对方履行的对价而被损害相关利益。然而，它们有明显的区别：
1．性质不同
留置权是担保物权，效力是物权效力，具有追及效力和优先效力的内容是为担保债务人履行其合同债务而设立的，留置权人对留置的债务人的财产价值有优先受偿权；既可以对抗债务人，也可以对抗合同之外的其他任何第三人，包括任何第三人对于留置权的物权请求权和债务人的其他债权人的债权请求权。而同时履行抗辩权的效力'性质属于债的效力，仅及于当事人之间，不具有对抗合同以外的第三人的效力，只能就双务合同的对方当事人的债权请求权行使。同时履行抗辩权不具有物权性质，它只能对抗对方当事人的请求权。
2.目的不同
留置权的目的是为担保合同债务履行，在债权未受清偿前，债权人留置对方财产，以在约定期限届满以后且债务人仍不付其应付款时，依法以留置财产折价或以变卖该财产的款项优先受偿。同时履行抗辩权的目的不在于担保债务的履行，而在于谋求双方同时履行各自义务，以维护利益的平衡。
3.适用范围不同
留置权的适用范围仅限于法律明文规定的合同。对于我国《担保法》中规定的保管合同、运输合同、加工承揽合同中发生的债权，债务人不履行债务的，债权人可以行使留置权。我国《合同法》第395条、第422条规定的仓储合同、行纪合同亦适用留置权。法律未作明文规定的合同，债权人不得行使留置权。而同时履行抗辩权主要适用于双务合同，当事人互负对待给付义务，当一方不履行债务而要求对方履行时，另一方得援用同时履行抗辩权。如买卖合同、租赁合同、承揽合同、供用水电合同、保险合同等。
4.依据不同
留置权必须在一方按照合同约定占有对方财产的情况下，在债务人经催告而不为给付时，即可依一定法定程序进行。同时履行抗辩权只能消极阻止对方请求，并非积极实现自身债权的手段，其仅为一种拒绝给付权能，并不具备独立权利的地位。通常在抗辩权发生时一方并不占有双方的财产。
同时履行抗辩权与留置权各自以自己的特点为合同履行服务。留置权适用的某些合同，同时履行抗辩权往往不予适用，从一定程度上讲，它们在某些双务合同中的适用是相互排斥的。换言之，同时履行抗辩权不适用于所有的双务合同，其效力的空白处往往让渡给留置权制度发挥作用。
八、诉讼中被告的同时履行抗辩权成立时，法院应如何判决
同时履行抗辩权在实务应用时，存在如何判决的问题。举一个例子，如双方当事人在买卖房屋合同中约定，出卖人要交付房屋和房产证，买受人要付款30万元，没有约定履行的先后顺序。现出卖人只交付了房屋，起诉买受人付款，买受人行使同时履行抗辩权，要求原告交付房产证。在被告的同时履行抗辩权成立的情况下，法院应该如何判决？有一种观点认为，一旦被告主张的同时履行抗辩权成立，法院就应该驳回原告的诉讼请求。
笔者认为以上这种观点不当，也不利于保护当事人的利益，没有解决当事人之间的纠纷，社会效果与法律效果均不好。笔者认为，在这种情况下，法院应该认定被告的同时履行抗辩权成立，判决原告和被告同时履行各自所负的债务。这样，原告可以通过一次诉讼达其目的，也符合当事人订约时的真实意思表示。对此，有学者也曾指出："法院作出同时履行的判决，不必基于当事人的请求，即使被告没有请求法院作出同时履行的判决，只要他已经主张了同时履行抗辩权，法院也应当作出同时履行的判决。另外，这种附有对待给付条件的判决，应当认为是原告全部胜诉的判决，由被告负担诉讼费用。"以上观点不无道理。
同时履行抗辩权纠纷的处理
对于被告可以行使同时履行抗辩权的案件，法院应该如何处理，合同法没有明确规定。一般理论上认为，可以成立同时履行抗辩权的案件，由于同时履行抗辩权具有形成权性质，如果被告没有行使同时履行抗辩权，不发生对抗原告请求的法律效力，法院应该判决被告败诉并承担履行债务的责任。但被告在案件中主张同时履行抗辩权，而原告也未能举证已经履行债务的情况下，即使被告没有提起反诉，法院也应该作出同时履行判决。对此，德国民法典第322条特别规定："双务契约当事人一方就其应受给付提起诉讼时，相对人如主张对待给付前行使拒绝给付之权利者，仅发生交换履行之债务人之败诉判决之效果②。"我们认为，该观点值得借鉴。在原告未能举证证明其对待义务已经履行的情况下，被告行使同时履行抗辩权，即使没有提起反诉，法院也应该在判决中明确表明，被告履行债务以原告提出对待给付为条件，否则有悖于同时履行抗辩权的立法原意，对被告不公平。而且必然导致被告需另外再起诉原告，请求对待给付，不符合诉讼经济原则。例如，甲向乙购买货物一批，约定货物与货款于某时同时交付。由于乙没有将货物交给甲，甲向法院提起诉讼，请求乙履行交付货物的义务，乙以甲未交付货款为由抗辩，即使乙没有提起反诉，法院在判决时，应该宣明：在原告甲将货款交给被告乙时，乙应该将货物交付给甲。在原告请求得到支持的情况下，即使判决负有对待给付的条件，也应该认为原告在诉讼中获得胜诉，应该由被告承担诉讼费用。
迟延履行时同时履行抗辩权的适用
在迟延履行的情况下，一方是否有权请求另一方同时履行？另一方是否有权拒绝一方的同时履行请求？国外的立法和实践中有几种不同的观点：一种观点认为，应确定谁最先迟延，如果一方已迟延履行，其不得请求另一方同时履行，如果要求另一方同时履行，另一方有权援用同时履行抗辩权。第二种观点认为，只有在一方的迟延履行是严重的情况下，另一方才能援用同时履行抗辩权。
我们认为，在决定迟延履行是否导致另一方有权拒绝履行义务时，应考虑如下因素：
第一，如果双务合同没有履行期的规定，则任何一方都不能认为对方已构成迟延履行，只有在一方已经履行，并要求对方履行且给予对方合理期限以后，才有权要求对方履行。否则，对方有权援用同时履行抗辩权。
第二，一方在规定的履行期限到来后不履行，另一方也不得随意拒绝以后的履行。合同法第94条第3款、第4款明确规定，只有当事人一方迟延履行债务经催告后在合理的时间内仍未履行，或者迟延履行债务致使不能实现合同的目的，才能解除合同，如果迟延后果并不严重，损害后果较为轻微，非违约方并未蒙受极为不利的后果，则不应拒绝接受履行并援用同时履行抗辩权，否则构成违约行为。
第三，如果一方已提出履行，他方已接受履行，则他方不得再主张同时履行抗辩权，而必须立即履行合同，否则也将陷入履行迟延。因为一方已经作出履行后，双方的债务之间的对立和牵连状态已经消失，行使同时履行抗辩权的前提不再存在。第四，如果一方未提出履行，而要求另一方履行，另一方既没有主张同时履行抗辩权，也没有按期履行，则构成迟延履行。一般认为，同时履行抗辩权有形成权性质①，只有当事人行使，才能发生法律效力，因此即使有同时履行抗辩权的存在，而当事人没有行使该抗辩权，也不能对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行的责任。假如原告起诉被告迟延履行，被告不主张同时履行抗辩权，法院亦不得在当事人没有主动行使抗辩权时，而根据同时履行抗辩权而免除该当事人的迟延责任。当然，一旦当事人行使同时履行抗辩权，则迟延履行的责任便归于消灭。
我们认为，在决定迟延履行是否导致另一方有权拒绝履行义务时，应考虑如下因素：
第一，如果双务合同没有履行期的规定，则任何一方都不能认为对方已构成迟延履行，只有在一方已经履行，并要求对方履行且给予对方合理期限以后，才有权要求对方履行。否则，对方有权援用同时履行抗辩权。
第二，一方在规定的履行期限到来后不履行，另一方也不得随意拒绝以后的履行。合同法第94条第3款、第4款明确规定，只有当事人一方迟延履行债务经催告后在合理的时间内仍未履行，或者迟延履行债务致使不能实现合同的目的，才能解除合同，如果迟延后果并不严重，损害后果较为轻微，非违约方并未蒙受极为不利的后果，则不应拒绝接受履行并援用同时履行抗辩权，否则构成违约行为。
第三，如果一方已提出履行，他方已接受履行，则他方不得再主张同时履行抗辩权，而必须立即履行合同，否则也将陷入履行迟延。因为一方已经作出履行后，双方的债务之间的对立和牵连状态已经消失，行使同时履行抗辩权的前提不再存在。第四，如果一方未提出履行，而要求另一方履行，另一方既没有主张同时履行抗辩权，也没有按期履行，则构成迟延履行。一般认为，同时履行抗辩权有形成权性质①，只有当事人行使，才能发生法律效力，因此即使有同时履行抗辩权的存在，而当事人没有行使该抗辩权，也不能对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行的责任。假如原告起诉被告迟延履行，被告不主张同时履行抗辩权，法院亦不得在当事人没有主动行使抗辩权时，而根据同时履行抗辩权而免除该当事人的迟延责任。当然，一旦当事人行使同时履行抗辩权，则迟延履行的责任便归于消灭。
同时履行抗辩权的适用范围
同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，但并非所有的双务合同均可适用同时履行抗辩权。结合同时履行抗辩权的成立条件分析，同时履行抗辩权主要在下列几种双务合同和债的关系中适用。
1.买卖合同
买卖合同是典型的双务合同，买受人对于出卖人负有交付价金的义务，出卖人对于买受人则负有交付标的物和移转所有权的义务。这些义务都是买卖双方所负有的主要义务，没有特别约定的情况下，这些义务应该同时履行。合同当事人在相对人没有履行义务时，可以拒绝履行己方义务。如果一方违反的不是主要义务，而是依诚实信用原则所产生的附随义务，如忠实、协作等义务，另一方不能在对方已履行主要义务的情况下，拒绝履行自己的义务①。在供水、供气、供电等连续性的买卖合同当中，双方当事人均应连续性的给付，其性质为双务合同，每期相对的给付之间有牵连关系，如果当事人没有支付某一期款项，则对方可以援用同时履行抗辩权，拒绝继续供应。但是在买卖合同中约定一方给付标的物，另一方分期给付价款的，卖方不得以买方没有完全付清价款作为拒绝交付标的物抗辩理由，因为分期给付价款是买方的期限利益所在。
2．租赁合同
各国立法对租赁合同的双方当事人是否要求同时履行有不同的规定。根据法国法，如果承租人没有完全占有租赁财产，则可以拒绝支付租金。我国合同法第221条规定，房屋出租人有交付租赁物和对房屋进行维修的义务，承租人有支付租金的义务，这些均为合同当事人的主要义务。如果出租人没有交付租赁物，承租人可以行使同时履行抗辩权拒付租金，但在承租人未交付租金时，出租人不得以此为理由而要求取回其已交付的租赁物，因为承租人只是在租赁关系期满或终止时，才负有返还租赁物的义务。出租人只能通过追究承租人违约责任或者解除合同提前收回租赁物的方式进行救济。但是理论上一般认为，出租人对租赁物的维修义务与承租人交付租金的义务之间可构成对价关系，在出租人没有履行对租赁物的维修义务时，承租人可以行使同时履行抗辩权，拒付租金。如英国法规定，如果出租人没有修理房屋，承租人可以拒交租金，但如果承租人不交租金，出租人仍必须承担修缮义务。且承租人为保养租赁财产曾支付的维修费用的请求权与返还租赁物之间不能成立对价关系。另外，租赁合同履行期限届满后，交付租赁物与租赁押金返还之间也不能成立同时履行抗辩权。因为交付租赁物为租赁合同中的债务，而返还租赁押金为保证合同而产生的债务，两者产生于不同的法律关系，不能成立同时履行抗辩权。
3.承揽合同
承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并支付约定报酬的协议。在承揽合同中，承揽方完成一定的工作量与定作人支付一定的报酬之间形成对价关系，如果当事人没有特别的约定，则承揽人完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物以后，才能获取报酬权。对于定作人来说，他接受定作物的期限，也就是他支付报酬或价款的期限。如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可援用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定作人不同意利用的，应由承揽方负责修整或调换，若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，并可援用同时履行抗辩权而拒绝支付价款或报酬。
4．损害赔偿债务
损害赔偿是双务合同中当事人违反合同而应承担的民事责任，是原合同效力的延伸，也是原债务的变形。它与原来的主债务具有同一性，与对方的债务构成对价关系，因此，损害赔偿债务成立时也可以适用同时履行抗辩权。如甲的A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失，甲应负债务不履行的损害赔偿责任，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间，发生同时履行抗辩。又假设A物因遭受丙不法毁灭，而丙赔付给甲C物时，乙对于甲关于C物的让与请求权，与甲对B物的给付请求权之间，亦成立同时履行抗辩权①。但应当注意的是，一般理论上认为，一方违约所产生的违约金债务，为从债务，与主债务之间不能行使同时履行抗辩权。该观点被我国台湾地区的学者和司法实践所采纳。如1970年台上字第3973号民事判决称："违约金债务，并非原债务延长或变形，故亦不得以他方未支付违约金之故，而拒绝自己之给付"。
5.合同被解除、撤销或宣告无效后所产生的义务
依照合同法规定，合同被解除、撤销或被宣告无效后，当事人之间负有恢复原状、返还原物、赔偿损失等义务。这些义务"虽非双务契约发生之债务，而其两债务之对立，实质上有牵连性，法律自公平之见地，许其准用关于同时履行抗辩权之规定"。一般认为应准许适用同时履行抗辩权。如甲与乙订立购销水泥合同，甲因水泥质量不合格解除合同，在甲将水泥返还给乙之前，乙可以行使同时履行抗辩权拒绝将所收价款返还给甲。
6.合伙合同
合伙合同是否可以适用同时履行抗辩权，在实践中争议比较大，学说上有两种不同的看法。一种观点认为，合伙合同乃是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有出资出力的义务，不管合伙人数多寡，都可以适用同时履行抗辩权。因为在各个合伙人之间，其所负的债务都有对价关系，因而各个履行义务之间均可以适用同时履行抗辩权。另一种观点认为，合伙合同并非双务合同，不能行使同时履行抗辩权，因为合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙合同本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行其自己的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，且合伙事业也难以经营下去，所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据违反合同而获得补救，而不能行使同时履行抗辩权②。我们认为，合伙是指两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合。合伙又可分个人合伙和法人合伙，无论那种合伙，合伙主体都应按照合伙协议提供资金、劳务和技术，其给付之间具有对待性，且在履行上具有牵连性，因此，通说认为，合伙协议为双务契约。对于合伙人而言，如果在其他合伙人没有出资的情况下，而要求其首先出资，显然对其不公平，所以，在其他合伙人没有出资情况下，应该允许其行使同时履行抗辩权。
1.买卖合同
买卖合同是典型的双务合同，买受人对于出卖人负有交付价金的义务，出卖人对于买受人则负有交付标的物和移转所有权的义务。这些义务都是买卖双方所负有的主要义务，没有特别约定的情况下，这些义务应该同时履行。合同当事人在相对人没有履行义务时，可以拒绝履行己方义务。如果一方违反的不是主要义务，而是依诚实信用原则所产生的附随义务，如忠实、协作等义务，另一方不能在对方已履行主要义务的情况下，拒绝履行自己的义务①。在供水、供气、供电等连续性的买卖合同当中，双方当事人均应连续性的给付，其性质为双务合同，每期相对的给付之间有牵连关系，如果当事人没有支付某一期款项，则对方可以援用同时履行抗辩权，拒绝继续供应。但是在买卖合同中约定一方给付标的物，另一方分期给付价款的，卖方不得以买方没有完全付清价款作为拒绝交付标的物抗辩理由，因为分期给付价款是买方的期限利益所在。
2．租赁合同
各国立法对租赁合同的双方当事人是否要求同时履行有不同的规定。根据法国法，如果承租人没有完全占有租赁财产，则可以拒绝支付租金。我国合同法第221条规定，房屋出租人有交付租赁物和对房屋进行维修的义务，承租人有支付租金的义务，这些均为合同当事人的主要义务。如果出租人没有交付租赁物，承租人可以行使同时履行抗辩权拒付租金，但在承租人未交付租金时，出租人不得以此为理由而要求取回其已交付的租赁物，因为承租人只是在租赁关系期满或终止时，才负有返还租赁物的义务。出租人只能通过追究承租人违约责任或者解除合同提前收回租赁物的方式进行救济。但是理论上一般认为，出租人对租赁物的维修义务与承租人交付租金的义务之间可构成对价关系，在出租人没有履行对租赁物的维修义务时，承租人可以行使同时履行抗辩权，拒付租金。如英国法规定，如果出租人没有修理房屋，承租人可以拒交租金，但如果承租人不交租金，出租人仍必须承担修缮义务。且承租人为保养租赁财产曾支付的维修费用的请求权与返还租赁物之间不能成立对价关系。另外，租赁合同履行期限届满后，交付租赁物与租赁押金返还之间也不能成立同时履行抗辩权。因为交付租赁物为租赁合同中的债务，而返还租赁押金为保证合同而产生的债务，两者产生于不同的法律关系，不能成立同时履行抗辩权。
3.承揽合同
承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并支付约定报酬的协议。在承揽合同中，承揽方完成一定的工作量与定作人支付一定的报酬之间形成对价关系，如果当事人没有特别的约定，则承揽人完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物以后，才能获取报酬权。对于定作人来说，他接受定作物的期限，也就是他支付报酬或价款的期限。如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可援用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定作人不同意利用的，应由承揽方负责修整或调换，若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，并可援用同时履行抗辩权而拒绝支付价款或报酬。
4．损害赔偿债务
损害赔偿是双务合同中当事人违反合同而应承担的民事责任，是原合同效力的延伸，也是原债务的变形。它与原来的主债务具有同一性，与对方的债务构成对价关系，因此，损害赔偿债务成立时也可以适用同时履行抗辩权。如甲的A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失，甲应负债务不履行的损害赔偿责任，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间，发生同时履行抗辩。又假设A物因遭受丙不法毁灭，而丙赔付给甲C物时，乙对于甲关于C物的让与请求权，与甲对B物的给付请求权之间，亦成立同时履行抗辩权①。但应当注意的是，一般理论上认为，一方违约所产生的违约金债务，为从债务，与主债务之间不能行使同时履行抗辩权。该观点被我国台湾地区的学者和司法实践所采纳。如1970年台上字第3973号民事判决称："违约金债务，并非原债务延长或变形，故亦不得以他方未支付违约金之故，而拒绝自己之给付"。
5.合同被解除、撤销或宣告无效后所产生的义务
依照合同法规定，合同被解除、撤销或被宣告无效后，当事人之间负有恢复原状、返还原物、赔偿损失等义务。这些义务"虽非双务契约发生之债务，而其两债务之对立，实质上有牵连性，法律自公平之见地，许其准用关于同时履行抗辩权之规定"。一般认为应准许适用同时履行抗辩权。如甲与乙订立购销水泥合同，甲因水泥质量不合格解除合同，在甲将水泥返还给乙之前，乙可以行使同时履行抗辩权拒绝将所收价款返还给甲。
6.合伙合同
合伙合同是否可以适用同时履行抗辩权，在实践中争议比较大，学说上有两种不同的看法。一种观点认为，合伙合同乃是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有出资出力的义务，不管合伙人数多寡，都可以适用同时履行抗辩权。因为在各个合伙人之间，其所负的债务都有对价关系，因而各个履行义务之间均可以适用同时履行抗辩权。另一种观点认为，合伙合同并非双务合同，不能行使同时履行抗辩权，因为合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙合同本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行其自己的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，且合伙事业也难以经营下去，所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据违反合同而获得补救，而不能行使同时履行抗辩权②。我们认为，合伙是指两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合。合伙又可分个人合伙和法人合伙，无论那种合伙，合伙主体都应按照合伙协议提供资金、劳务和技术，其给付之间具有对待性，且在履行上具有牵连性，因此，通说认为，合伙协议为双务契约。对于合伙人而言，如果在其他合伙人没有出资的情况下，而要求其首先出资，显然对其不公平，所以，在其他合伙人没有出资情况下，应该允许其行使同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权的适用条件
（一）同时履行抗辩权的成立，需具备的要件：
1．双方的债务由同一双务合同而产生，且双方的债务之间有对价关系
合同法第66条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行"，该规定即为对此要件的确认。注意：（1）双方的债务须基于同一双务合同而发生。虽然合同法第"条没有明确规定此点，但从各国立法和同时履行抗辩权的理论分析，当事人的债务必须建立在同一合同的基础上。如果双方互负债务，并非因同一合同而产生，即使两债务在事实上具有密切的关系也不能成立同时履行抗辩权。因为两个债务在履行上没有牵连性，缺乏行使同时履行抗辩权的基础。（2）两债务必须是因双务合同而发生。双务合同中，双方当事人的债务具有牵连关系。所谓的牵连关系，是指两债务的履行互为条件、互为牵连。非双务合同间不得成立同时履行抗辩权。例如，借用合同、赠与合同、无偿保管合同等，其性质为单务合同而非双务合同，因此均不发生同时履行抗辩权。（3）两个债务必须具有对价关系。对于对价的性质，各国学者有不同的看法，从各国立法和司法实践看，只要双方的债务的履行具有互为条件、互为牵连的关系即为对价关系，一般不考虑双方的债务在经济上是否对等。但是，对价关系的确定，也不能完全抛弃双方债务在经济上的价值，否则有违民事活动的公平、诚实信用原则，出现显失公平的现象。因此，对价虽不意味着两个债务的价值完全相等，但是对价至少表明当事人通过债务的履行，其所得与所失至少大致相当。
2．须对方未履行债务或履行债务不符合约定
当事人一方（请求相对人履行一方，即原告）向相对人（援用同时履行抗辩权一方，即被告）请求履行债务时，原告所负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行债务。如果原告已履行了债务，则不发生同时履行抗辩权，因为这时债务的对立与牵连状态已经消灭，同时履行抗辩权也无从产生。若原告仅提出履行的表示，被告仍可援引同时履行抗辩权。另外，原告未履行的债务与被告的债务没有对价关系，被告也不能行使同时履行抗辩权。
3．被告一方没有先行履行义务
同时履行抗辩权是合同一方当事人对对方当事人要求己方履行合同义务的抗辩，其目的是使对方请求不能成立。如果己方负有先行给付义务，则抗辩不能成立。因此，援用同时履行抗辩权须行使抗辩权一方无先为给付义务。同样，相对人的债务未届清偿期时，也不得援用同时履行抗辩权。
（二）下列三种情形下不得适用同时履行抗辩权
1．法律或合同规定一方负有先行履行的义务
如果法律、合同规定一方有先行履行的义务，则意味着法律、合同确定了履行顺序，当事人必须按此顺序履行其义务，负有先行履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行，而对方也无同时履行的义务，因而不适用同时履行抗辩权。如果一方负有提前履行的义务，但有可能得不到对方的履行，在此情况下，先履行一方当事人只能通过行使不安抗辩权拒绝履行，在对方不能提供担保时，解除合同进行补救；或者通过预期违约制度，提前追究对方的违约责任。
2．双方所负的义务无牵连性或无对价关系
如果根据合同的性质或规定，合同双方所负有的义务是彼此独立的、无牵连关系，则一方违反了某项义务，不能成为另一方拒绝履行其义务的理由。如果合同没有明确规定双方的义务是各自独立的，那么法院可以对合同条款的性质作出解释，认定它们是否是彼此独立的。在合同义务无牵连关系的情况下，若一方不能履行义务，另一方不能以此证明自己的不履行是合理的。在以下情况下，可以认为合同义务不具有牵连或对价关系：（1）混合合同中，合同规定了数项债务，各个债务的性质不同，如某个合同中将买卖、租赁的有关条款均规定在一起，各个条款之间在性质上不同。（2）合同规定了数个义务，各个义务之间是彼此独立的。（3）合同中的主给付义务与附随义务之间。主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。例如，在买卖合同中，出卖人交付标的物并移转其所有权，买受人支付价金的义务，乃是主给付义务。附随义务，是指基于诚实信用原则，为保障债权人的给付利益的实现的义务。合同法第60条第2款规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"这些义务就是合同的附随义务。主义务和附随义务的关系表现在：一方面，一方不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务；另一方面，一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权，不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。（4）主债务与从债务之间。所谓主债务，是指能够独立存在的债务；从债务是指从属于主债务，其效力受主债务影响的债务。主债务与从债务往往是联系在一起的，没有主债务就不发生从债务，没有从债务也就无所谓主债务，从债务对主债务起着担保作用。•因此，一般来说，主债务与从债务之间不具有牵连关系。从债务不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效。但对此亦应作具体分析。如违约金的债务是双务合同中的从债务，与主债务之间并无对价关系，因此不能成立同时履行抗辩权；而损害赔偿债务，系双务合同一方当事人违反合同后应承担的民事责任，与主债务之间具有对价关系，因此，可以就损害赔偿债务成立同时履行抗辩权。
3.行使同时履行抗辩权不得违背诚实信用原则
诚实信用原则作为民事活动中的基本原则，当事人行使同时抗辩权时不得与之相违背。德国民法典第320条第2款规定："当一方当事人已履行部分给付，根据情况，特别是迟延履行部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行的对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付"。我国台湾地区民法典第264条第2款也规定："他方当事人已为部分给付时，依其情形，如拒绝自己给付有违诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付"。我国合同法虽然没有明确规定行使同时履行抗辩权不得违背诚实信用原则，但民法通则第4条规定了"民事活动应该遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"，合同法第6条规定了"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则"。这些规定明确将诚实信用原则作为民事主体从事民事活动、行使权利和履行义务应该遵循的基本原则。因而当事人在行使权利的时候必须遵守。根据诚实信用原则，合同当事人互负协力、保护、协作、忠实等义务；诚实信用原则也被认为是维持双方当事人之间利益平衡的原则。一般认为，如果一方交付的货物不足，或交付的标的物的瑕疵极为轻微，对对方无明显的损害，或一方违反义务并不影响另一方的履行等，对方不得以此拒绝接受履行并拒绝履行自己的义务，在该情况下，应排除同时履行抗辩权的适用。诚实信用原则属于概括性条款，因而也是授权性条款。这意味着具体情况下能否适用同时履行抗辩权通常应由法官决定。
1．双方的债务由同一双务合同而产生，且双方的债务之间有对价关系
合同法第66条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行"，该规定即为对此要件的确认。注意：（1）双方的债务须基于同一双务合同而发生。虽然合同法第"条没有明确规定此点，但从各国立法和同时履行抗辩权的理论分析，当事人的债务必须建立在同一合同的基础上。如果双方互负债务，并非因同一合同而产生，即使两债务在事实上具有密切的关系也不能成立同时履行抗辩权。因为两个债务在履行上没有牵连性，缺乏行使同时履行抗辩权的基础。（2）两债务必须是因双务合同而发生。双务合同中，双方当事人的债务具有牵连关系。所谓的牵连关系，是指两债务的履行互为条件、互为牵连。非双务合同间不得成立同时履行抗辩权。例如，借用合同、赠与合同、无偿保管合同等，其性质为单务合同而非双务合同，因此均不发生同时履行抗辩权。（3）两个债务必须具有对价关系。对于对价的性质，各国学者有不同的看法，从各国立法和司法实践看，只要双方的债务的履行具有互为条件、互为牵连的关系即为对价关系，一般不考虑双方的债务在经济上是否对等。但是，对价关系的确定，也不能完全抛弃双方债务在经济上的价值，否则有违民事活动的公平、诚实信用原则，出现显失公平的现象。因此，对价虽不意味着两个债务的价值完全相等，但是对价至少表明当事人通过债务的履行，其所得与所失至少大致相当。
2．须对方未履行债务或履行债务不符合约定
当事人一方（请求相对人履行一方，即原告）向相对人（援用同时履行抗辩权一方，即被告）请求履行债务时，原告所负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行债务。如果原告已履行了债务，则不发生同时履行抗辩权，因为这时债务的对立与牵连状态已经消灭，同时履行抗辩权也无从产生。若原告仅提出履行的表示，被告仍可援引同时履行抗辩权。另外，原告未履行的债务与被告的债务没有对价关系，被告也不能行使同时履行抗辩权。
3．被告一方没有先行履行义务
同时履行抗辩权是合同一方当事人对对方当事人要求己方履行合同义务的抗辩，其目的是使对方请求不能成立。如果己方负有先行给付义务，则抗辩不能成立。因此，援用同时履行抗辩权须行使抗辩权一方无先为给付义务。同样，相对人的债务未届清偿期时，也不得援用同时履行抗辩权。
（二）下列三种情形下不得适用同时履行抗辩权
1．法律或合同规定一方负有先行履行的义务
如果法律、合同规定一方有先行履行的义务，则意味着法律、合同确定了履行顺序，当事人必须按此顺序履行其义务，负有先行履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行，而对方也无同时履行的义务，因而不适用同时履行抗辩权。如果一方负有提前履行的义务，但有可能得不到对方的履行，在此情况下，先履行一方当事人只能通过行使不安抗辩权拒绝履行，在对方不能提供担保时，解除合同进行补救；或者通过预期违约制度，提前追究对方的违约责任。
2．双方所负的义务无牵连性或无对价关系
如果根据合同的性质或规定，合同双方所负有的义务是彼此独立的、无牵连关系，则一方违反了某项义务，不能成为另一方拒绝履行其义务的理由。如果合同没有明确规定双方的义务是各自独立的，那么法院可以对合同条款的性质作出解释，认定它们是否是彼此独立的。在合同义务无牵连关系的情况下，若一方不能履行义务，另一方不能以此证明自己的不履行是合理的。在以下情况下，可以认为合同义务不具有牵连或对价关系：（1）混合合同中，合同规定了数项债务，各个债务的性质不同，如某个合同中将买卖、租赁的有关条款均规定在一起，各个条款之间在性质上不同。（2）合同规定了数个义务，各个义务之间是彼此独立的。（3）合同中的主给付义务与附随义务之间。主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。例如，在买卖合同中，出卖人交付标的物并移转其所有权，买受人支付价金的义务，乃是主给付义务。附随义务，是指基于诚实信用原则，为保障债权人的给付利益的实现的义务。合同法第60条第2款规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"这些义务就是合同的附随义务。主义务和附随义务的关系表现在：一方面，一方不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务；另一方面，一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权，不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。（4）主债务与从债务之间。所谓主债务，是指能够独立存在的债务；从债务是指从属于主债务，其效力受主债务影响的债务。主债务与从债务往往是联系在一起的，没有主债务就不发生从债务，没有从债务也就无所谓主债务，从债务对主债务起着担保作用。•因此，一般来说，主债务与从债务之间不具有牵连关系。从债务不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效。但对此亦应作具体分析。如违约金的债务是双务合同中的从债务，与主债务之间并无对价关系，因此不能成立同时履行抗辩权；而损害赔偿债务，系双务合同一方当事人违反合同后应承担的民事责任，与主债务之间具有对价关系，因此，可以就损害赔偿债务成立同时履行抗辩权。
3.行使同时履行抗辩权不得违背诚实信用原则
诚实信用原则作为民事活动中的基本原则，当事人行使同时抗辩权时不得与之相违背。德国民法典第320条第2款规定："当一方当事人已履行部分给付，根据情况，特别是迟延履行部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行的对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付"。我国台湾地区民法典第264条第2款也规定："他方当事人已为部分给付时，依其情形，如拒绝自己给付有违诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付"。我国合同法虽然没有明确规定行使同时履行抗辩权不得违背诚实信用原则，但民法通则第4条规定了"民事活动应该遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"，合同法第6条规定了"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则"。这些规定明确将诚实信用原则作为民事主体从事民事活动、行使权利和履行义务应该遵循的基本原则。因而当事人在行使权利的时候必须遵守。根据诚实信用原则，合同当事人互负协力、保护、协作、忠实等义务；诚实信用原则也被认为是维持双方当事人之间利益平衡的原则。一般认为，如果一方交付的货物不足，或交付的标的物的瑕疵极为轻微，对对方无明显的损害，或一方违反义务并不影响另一方的履行等，对方不得以此拒绝接受履行并拒绝履行自己的义务，在该情况下，应排除同时履行抗辩权的适用。诚实信用原则属于概括性条款，因而也是授权性条款。这意味着具体情况下能否适用同时履行抗辩权通常应由法官决定。
同时履行抗辩权的概念
同时履行抗辩权，也称履行合同的抗辩权，是指双务合同的一方当事人在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权为合同法上的重要制度，许多国家立法都有明文规定。在合同法生效以前，虽然我国一些行政法规中某些条文体现了同时履行抗辩权的原则，如《工矿产品购销合同条例》第14条、《加工承揽合同条例》第14条等，但主要还是强调履行合同是双方当事人的责任，不履行义务均应承担违约责任。这样产生两个不良的后果：一方面，当事人合法的抗辩权得不到保障；另一方面，恶意违约一方利用"双方违约"来逃避合同责任，使得正当行使同时履行抗辩权以保护自己合法权益而拒绝履行合同的行为被视为违约行为。合同法第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"从而正式确立了同时履行抗辩权制度。同时履行抗辩权制度的建立，是我国合同立法的一大进步，对平衡双务合同当事人之间的利益，维护正常的交易秩序，增进合同当事人之间的相互合作，防止不良债权的形成将发挥积极作用。
什么是同时履行抗辩权?
所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权在法律上的根据，在于双务合同之债权债务在成立上的关联性，一方债权债务不成立或不生效，他方债权债务亦不成立或生效。成立的关联性决定了履行的关联性，双方当事人应同时履行自己所负的债务，在一方未履行或未提出履行前，他方有权拒绝履行自己的义务。同时履行抗辩权的法律要件有以下四个方面：(
1)频双方因同一合同互负对价债务；(2)须行使抗辩权曲当事人没有先给付义务；(3)须双方债务已届请偿期；(4)须对方当事人未为给付或提出给付。
1)频双方因同一合同互负对价债务；(2)须行使抗辩权曲当事人没有先给付义务；(3)须双方债务已届请偿期；(4)须对方当事人未为给付或提出给付。
试论合同权利转让的条件
摘要：适应债权流通化、资本化的发展趋势，我国新颁布的《合同法》第五章，确立了合同权利转让制度，这无疑有助于债权财产价值的扩展及其在现代民法的优越地位的发挥。但我国《合同法》对合同权利转让条件的规定较为简略，为了正确地理解和适用这一制度，本文对被让与合同权利的有效性和不完整性、合同权利可让与的范围、让与合意的内容和形式、合同权利让与对债务人的通知义务等进行了充分细致的研究。
关键字：合同权利让与，有效性与不完整性，可让与性，让与合意，通知义务
债权让与制度的发展经历了一个漫长而复杂的演变过程。早期罗马法，认为债是连结债权人与债务人的法锁，变更其任何一端，都将使债的关系失去同一性，因而绝对禁止债权让与。
但是随罗马社会简单商品经济的发展，这一规则面对贸易的发展受到冲击，因为既然债具有财产制度的明显特点，就不可能迟迟地不变为贸易的手段。
以债为法锁的观念遂发生动摇，人们逐渐认识到物权与债权同为财产权，物权既然可以转让，债权为何不能？而且从充分利用债权作为一项财产的角度看，债权的流通十分必要，况且债权让与限定在不变更债的内容的范围内，那么权利人为谁，对债的关系影响不大，在这种观念的作用下，债权让与制度开始萌芽。
债权让与制度从萌芽到确立经历了一个曲折的发展过程，先是在不违背债权不得让与原则的前提下，通过债的更改进行债权的移转。然而债的更改乃是消灭旧债而创设新债，从而割裂了新债与旧债之间的连续性和同一性，难以实现债权让与的目的。其后随着法锁观念的动摇，债权不得让与原则逐渐被突破。适应现代法学的发展潮流，此次新颁布的我国《合同法》第五章确立了合同权利转让制度，但内容较为简略，为了正确理解和适用这一制度，兹就合同权利转让的条件做如下阐述：
一、让与人须存在有效的合同权利
有效合同权利的存在，是合同债权让与的根本前提，以不存在或者无效的合同权利让与他人，或者以已经消灭的合同权利让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。
有效的合同权利，是指该合同权利真实存在且并未消灭，但并不意味该合同权利一定能够得到实现，也即让与人仅负有保证被让与合同权利确实存在的义务，而并不负有保证债务人能够清偿的义务。
对有效的合同权利，应进行从宽解释，不要求该合同权利必须是充分有效的、完整的债权。以下几类特殊债权也可以作为合同权利转让的标的：
1.诉讼时效已经完成的合同权利。由于诉讼时效完成消灭的是胜诉权，其实体合同权利仍然存在，所以这种债权是一种效力不完全的债权，没有强制执行力。但是还存在着债务人履行的可能性，并且债权人对这种合同权利债务人的履行仍享有保持力，所以这种合同权利仍然可以成为合同权利转让的标的。但以这种诉讼时效已经完成的合同权利作为标的进行让与的，让与人对受让人有告知的义务，让与人没有告知的，受让人可以请求撤销该让与合同，或者要求让与人承担瑕疵担保责任。此外，已经被债务人拒绝的超到诉讼时效的合同权利，则不得成为债权让与的标的。
2.可撤销的合同权利。这种合同权利在撤销权行使之前，并非当然无效。因而可以成为合同权利转让的标的，如果让与人即为享有撤销权的人，其转让合同权利的行为即可视为撤销权的抛弃，此时被让与的合同权利则可视为确定有效的合同权利；如果是债务人享有撤销权，并在合同权利转让后行使了撤销权，从而使被转让的合同权利消灭，则成立让与人的履行不能。
3.内容不确定的合同权利。例如，报酬尚未确定的承揽合同债权、享有选择权的合同债权等。这种合同权利虽然合同内容在转让时尚未确定，但是可以按照一定方法确立的合同权利，因而不影响其价值的存在当然可以转让。
4.作为权利质押的合同权利。这种债权本身具有一定的负担，其效力不完整，但其价值除了设定质押范围外，尚存在剩余价值的，就剩余部分价值仍然可以转让。此外，质押的实行具有或然性，如果被担保的债务人依约履行债务，被质押的债权即可从中解脱出来，成为完全债权，所以被设定质押的债权的让与，就如同被设定抵押的房屋仍然可以买卖一样，要由受让人承受一定风险。当然，之所以仍然可以让与已经设定质押的合同债权，最为根本的原因在于设定质押并未转移合同的权利，合同债权人对设定质押的合同权利仍有处分权。
5.将来的合同债权。一般而言，可以成为合同权利转让标的的债权，应是现存的是已产生的合同债权，对于将来的债权能否进行转让，则是一个重要的理论问题。所谓将来的债权（Kuenftige
Forderungen），是指现在尚未存在，但将来有可能发生的债权。将来的债权主要包括三种：一是附停止条件或附始期的法律行为所构成的将来的债权，即附停止条件或始期的合同权利。此种合同权利已经成立但尚未生效，必须待特定事实产生（如条件成就或始期到来），才能成为现实的债权；二是已有基础法律关系存在，但必须在将来有特定事实的添加才能发生的债权，如受委托人将来为委托人处理事物支出费用得请求偿还的债权、将来的租金债权等。德国学者称之为"生长中的权利"或者"生长中的法律关系"，认为与预告登记的权利、申请专利所产生的权利、遗失物拾得人的权利有同一性质，是一种期待权；三是尚无基础法律关系存在的将来债权，被称为"纯粹的将来债权"。
关于将来的债权可否过行转让，在德国和日本法学界都有两种不同的观点。（1）否定说认为，债权让与行为即为处分行为，那么处分时必以债权业已存在为前提，鉴于未存在之权利（债权）不得处分的原则，而否认"将来的债权"的让与性，特别是在德国，由于权利变动采形式主义，动产的处分以交付为要件，不动产处分则以登记为要件，债权让与既为一项处分行为，尚未存在的将来债权在形式主义立法例下，难以被接受。（2）肯定说则认为，债权处分行为应与处分债权的合同区分开，即使债权非现实存在，并不影响债权让与合同的效力，债权移转以债权让与合同的效力而成立，待将来债权发生时，可以直接发生债权移转的效果。这一学说的理论基础在于，主张法律行为的成立要件与生效要件应予以区别，法律行为的生效要件并不以法律行为成立既已存在为前提，只要效力发生时其存在即可。
我国学者认为对将来的债权的让与问题应作具体分析。如果将来的债权已有合同关系存在，但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为，才能转化为现实的债权，则因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能性，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权的转让。但是在合同关系尚未发生，债权的成立也无现实基础的情况下，即使将来有可能发生的债权，此种债权也不能允许其转让。
对于将来的债权的让与，美国司法和理论界持有限制的让与态度，值得我们学习借鉴。在美国，法院判断让与将来之合同权利的有效性，取决于这些权利让与时是否"潜在地存在"，如同羊背上的羊毛和果园中要一年后收获的果实一样。而理论界则考虑如下两个问题的解决：一是将来权利的受让人在何种程度上优先于其他后续受让人和债权人；二是个人在何种程度上对他自己的将来收入有期待权。
由此我们可以得到一点启示，即在将来债权的让与问题上取决于两个因素：一是"将来的债权"转化现实的债权的可能性；二是法律制度对受让人权利的保护程度。
二、被让与的合同权利须具有可让与性
由于合同权利转让本质是一种交易行为，从鼓励交易，增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让，无论单务合同中的权利，还是双方合同中的权利，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德，均应允许其转让。
但合同权利毕竟是特定人之间自由创设的权利，终究不能完全脱离个人色彩，例如人格的信赖关系等，所以为了尊重此等关系，合同债权仍有不适于转让的。
同时，基于社会政策和保护社会公共秩序的需要，合同债权的让与范围也应受到一定的限制。
世界各国关于债权可让与性的规定，一般对于可让与债权不作明文列举规定，而是特别地明文规定何种债权禁止让与。我国《合同法》对此也采取同一模式，在其第79条明确规定三类合同不得转让。兹详述如下：
1.根据合同性质不得转让的合同权利
此类权利所其于产生的合同，一般具有特殊性，是基于合同关系当事人之间的特殊信赖关系而产生的合同，因而此合同内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的，所以对于这种合同的权利如果发生转让，将会使合同失去其同一性或使合同关系当事人的订约目的落空，因而一般不允许转让。这种根据合同性质不得让与的权利，一般是指以下权利：
第一，基于个人信任关系而发生的合同债权。如雇佣、委托、租赁等，这类合同债权是建立在特定当事人之间的信赖关系上，具有强烈的人身性，所以不得转让，转让时常可构成合同解除的原因。
第二，专为特定债权人利益而存在的合同债权。例如专门为教授特定人外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同，此类合同的债权如果发生转让，将导致合同给付内容的变化，从而使合同丧失了同一性，因而基于此类合同而产生的债权不得让与。
第三，不作为债权。例如，竞业禁止约定。由于不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与债权，无异于为债务人新设义务，显然于债务人不公，所以不允许转让，只能就特定债权人而存在。
第四，属于从权利的债权。从权利依附于主权利，主权利被让与时，从权利也随之让与，通常情形下，从权利不得与主权利相分离而单独让与。例如保证债权系为担保主债权而存在，若与主债权分离，将失去担保性质，所以不得单独让与。
但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
2.按照当事人的约定不得转让的合同权利
根据合同自由原则，当事人可以在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，自由约定合同的内容。因而，当事人在合同中可以特别地约定禁止相对方转让合同权利的内容，该约定同其他条款一样，成为合同的内容，当然具有法律效力，因而此种合同债权不具有可让与性。
禁止让与的约定属于民法上的意思表示，应适用民法有关意思表示的规定。该约定可以以口头方式进行，也可以以书面方式，但此种约定仅具有债权的效力，不具有对抗善意第三人的效力。任何一方违反此约定而转让合同权利，将构成违约行为。这种禁止让与的意思表示可以在合同成立时在原合同中约定，也可以合同成立后单独为意思表示，但必须是在合同权利转让之前，否则如果在合同权利转让之后再作约定，这种约定不影响合同权利转让的效力。
禁止让与的第三人范围，可以是泛指，即约定合同权利不得让与一切他人；也可以是特指，即指明合同权利不得让与某人或某些人。当事人一般应约定在合同整个有效期内不得让与合同权利，也可以约定合同权利在一定期间内不得让与。
对于禁止让与特约的效力，各国民法的态度不同，计有三种：①法国法系认为此种特约无效；②德国民法认为有效，但德国民法在起草过程中，第一草案曾认为该特约于其内部关系对当事人有效，于其外部关系对第三人应为无效；（3）日本民法和我国台湾地区民法认为这种特约有效，但不得对抗善意第三人。
我国此次制定的《合同法》对此未作规定，解释上应以采第三说为妥当，因为当事人之间的约定只要不违反强行法的规定，理应有效，但该约定仅具有债权效力，并且由于其不具有公示性，仅时当事人有拘束力，对不知情的善意受让人，本着对信赖给予保护的精神，应认为受让人可以取得合同权利。但受让人明知让与人与债务人之间有禁止让与特约而仍受让，该债权让与合同无效。这里的"善意"仅指"不知情"，有无过失在所不问。
判断善意与否的时间，应以受让时为准，受让时不知情，尔后知情的不为恶意。主张受让人为恶意的须负举证责任。但合同债权证书上有明确禁止让与记载时，可以推定受让人为恶意。以禁止让与的合同权利让与恶意的第三人，让与合同无效，可以解释为收取合同债权的委托合同，该委托合同应为有效。
3.依照法律规定不得转让的合同权利
我国《合同法》没有明确规定何种合同权利禁止让与，所以依照法律规定不得转让的合同权利，是指《合同法》以外的其他法律中关于合同权利禁止让与的规定。例如我国《担保法》第61规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
在这方面，《意大利民法典》关于禁止转让的债权的一条规定，很有价值，该法典第1261条第1款规定，在司法机关受理的案件中担任职务或者在上述案件中履行职责的司法人员、法院文书室和秘书处的公务人员、司法助理人员、律师、代理人、刑事辩护律师和公证人，即使是通过中间人，亦不得成为案件当事人的权利受让人，否则要承担转让无效和损害赔偿的责任。
这一规定的主要目的在于防止因合同权利转让给司法人员及相关人员，从而影响司法公正。这一规定殊值我国立法借鉴，同时更重要的是，它给我们一个启示，对合同权利转让中涉及到社会公共利益和国家利益的，可以由法律明文规定予以控制，也不致使"依照法律规定不得转让的权利"失去规范价值。
三、让与人与受让人须就合同权利的转让达成合意，并且不得违背法律的有关规定。
合同债权让与既为合同行为，自应当适用民法关于意思表示的规定。要求当事人就合同权利转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致，因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。因一方当事人虚伪表示或者重大误解而造成当事人意思表示有瑕庇的，债权让与合同为可撤销法律行为，撤销权人可以行使撤销权，而不论债务人是否已向受让人履行了合同债务。债让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应依不当得利向让与人返还。债权让合同如果存在《合同法》规定的合同无效的原因时，该让与合同当然不发生法律效力。
债权让与为处分行为，这就要求，首先，让与人与受让人一般均应具有完全的行为能力。限制行为能力人或无行为能力人经其法定代理人允许或代理有时也可以取得一定的合同权利，他们让与这些合同权利时，也同样需要其法定代理人方同意或者代理才能进行。对于限制行为能人或无行为能力人受让合同权利的，如果是有偿受让，需要其法定代理人同意或者代理，如果是无偿受让，属于纯获利益行为，则无须其法定代理人的同意或者代理。其次，让与合同权利的人应有让与的权限，对让与的合同权利没有处分权限人所进行的合同权利转让，不发生转让的法律效果，受让人即使为善意的，也不能准用关于善意取得的规定取得该合同权利。
当事人就合同权利转让达成合意，除以上要求外，且不得违反法律的有关规定，这里包含两层含义：一是指债权让与合同的内容不得违法。即当事人订立债权让与合同，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，不得以合法形式掩盖非法的目的，不得损害社会公共利益，以及不得违反法律、行政法规的强制性规定等；二是指债权证与合同的形式应合法。债权让与合同原则为不要式合同，不须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，应依法律的规定或者当事人的约定进行的，债权让与合同才能生效。我国《合同法》第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
美国合同法在债权与合同形式上的规定，很值得我们借鉴。美国合同法对让与的形式，因让与为有偿的让与和无偿让与不同作了区分，一般而言，美国法对付出代价的让与与须采取的形式，没有任何要求，让与人要做的一切，就是明确地表明他自己当场立即将其合同权利转让给受让人的意思。他可以口头地或以盖印或不盖印的书面文件，或以这些表示方式的某种结合，通过对受让人或充当受让人代理人的某人为意思表示即可完成合同权利的转让。而对于赠与性让与，按照美国《合同法重述》第150条的规定，"让与不因其附有条件，但因缺乏对价或其他理由而由让与人宣告无效或撤销，或其符合反诈欺的制定法而无效。"在让与人撤销或债务人拒绝赠与性让与与场合，普通法是无法救济的。受让人为了强制执行其债权并获得收益的占有和享用，有必要取得衡平法的积极帮助。这一理论在普通法被称为"让与若非付出代价否则不会有效"。为此，欲使赠与性合同权利让与成为不可撤销的让与，仅有意思表示还不够，尚须有交付行为。这种做法有一个比较充分的理由支持，那就是，存在对价因素或存在受担保的债务，是证明有让与意思的有力证据因素。赠与性让与中不存在这一因素，因此必须代之以其他证据因素。
四、关于合同权利转让对债务人的通知义务
债权让与行为如果符合上述三个条件，在让与人和受让人之间的让与合同即已成立并生效，发生合同权利转让的效果，但合同权利的转让除涉及让与人（原债权人）和受让人之外，对债务人的利益也有很大的影响，由于让与合同不具有公示性，且自让与人与受让人达成合意时起即发生债权移转的效果，此时债务人可能会不知道债权让与的事实，而仍然对原债权人履行合同债务，如果允许让与合同自成立时对债务人也同时生效，那么债务人因不知让与事实而为履行的行为无效，同时对新债权人（受让人）负有债务不履行的责任，这种法律后果是在债务人不知情之前提下附加于其身的义务，显然对债务人不公平。于是为了保护债务人的利益，各国民法在规定债权让与对让与双方当事人的生效要件的同时，也就债权让与对债务人在何种条件下生效做了规定。从各国立法看债权让与对债务人生效要件有以下三种不同的立法例：
1、
严格限制主义，即债务人同意原则。这种立法例要求合同权利的转让必须取得债务人的同意，否则不生效。这一立法例主要表现我国民事立法上，例如我国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同权利、义务人全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。此外，原涉外经济合同法第26条也规定，当事人一方将合同权利和义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。在这种立法例下，如果债权人在转让合同权利时，没有取得债务人的同意。那么这种合同权利的转让对债务人不产生拘束力，债务人仍然可以按照原合同向债权人履行债权人不得拒绝。同时对于受让人向债务人提出的履行请求，债务人有权拒绝这种立法例。有利于充分保护债务人的利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意不同意债权让与的权利，使得债权让与制度效用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响债权的自由流通性。这种立法例主要是囿于立法当时的社会经济形势，没有充分认识到债权本身所具有的资本价值和流通性，受到了大多数学者的批评。
2、
自由主义，即债权自由让与原则。这种立法例规定，债权可以自由让与，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。德国民法即采此立法例，《德国民法典》第389条规定，债权可依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同成立取得的债权人的地位。但同时第407条第1项又规定，债权的让与不得对抗原债务人，即债权人若未通知债务人，债务人在不知道债权已经转让的情况下，债务人仍向原债权人作出清偿，则债务解除；如果债务人已经知道债权发生转让，则无论他是从何种途径获悉的，都不应再向原债权人履行义务，否则不能解除其债务。
美国法在这一问题上，也采取自由让与主义，认为"让与的有效性并不取决于债务人的同意。
这种立法例有利于鼓励合同权利转让行为，加速债权的自由流通，充分发挥债权的财产价值。但是这种立法例最为明显的弊端在于损害了债务人的利益，在这种债权自由让与的立法例下，债权人可以随意转让其债权而不受约束，极易对债务人造成不应有的损害。同时，债权人随意转让其权利，会造成合同关系的不稳定，从而危害社会经济秩序。
3、
折衷主义，即让与通知原则。这种立法例要求，债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意，但必须将债权让与的事实及时通知债务人，债务人在接到债权让与通知后，债权让与合同才对其发生效力。《日本民法典》第467条第1项的规定，以及我国台湾地区民法第297条都条采此种立法例。
相比较而言，折衷主义立法例既维护了债务人的利益，又保障了债权的自由流通，合理地平衡了当事人之间的利益关系，在立法价值上实现了静的安全与动的安全的结合。这种立法例获到了我国大多数学者的赞同，认为它方面考虑到了债务人的利益，要求债权人或者受让人在债权让与达成合意后及时地通知债务人，避免债务人因不知情而受到损失；另一方面，它充分尊重了债权人处分其债权的自由，有利于鼓励债权转让，符合市场经济发展的需要。
所以这次我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效力问题上，明确采取了让与通知原则，《合同法》第80条第1款规定"债权人转让权利的，应当通知债务人。未经经通知，该转让对债务人不发生效力。"突破了《民法通则》旧的立法模式，具有先进性，《合同法》实施后，根据新法优于旧法的原则，在合同权利转让问题上自应放弃债务人同意原则，而采让与通知原则。
债权让与通知的性质为观念通知，可以准用民法关于意思表示的有关规定，让与通知有无效或者可撤销原因时，依民法上关于无效或可撤销之规定处理。债权让与通知到达债务人或其代理人时生效。按《合同法》第80条第2款的规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
对让与通知原则，我国《合同法》起草过程中，有学者认为，如果债权人转让债权不必征得债务人同意，极有可能增加债务人的负担，或者给债务人造成其他不应有的损失，所以在立法上的主张对债权让与通知给予一定的限制，即转让合同权利不得增加债务人的负担，不得给债务人造成损失。
这次制定的《合同法》没有吸收这一意见，对此未作规定。从有利于债权让与通知原则完善的角度，解释上应该认为根据过错责任原则，因合同权利转让而给债务人增加的履行债务费用的，就增加的费用部分，应由让与人或受让人承担。
此外，债权让与通知原则还存在一些例外情况，主要表现为以下几点：
1、证券化债权让与不以通知债务人作为其对债务人的生效要件。例如指示债权，以背书和票据的交付而移转，无记名债券，如火车票、电影票等，则仅以债券的交付而移转债权，均不须通知债务人，票据债务人负有按照
票据上载明的权利绝对履行的义务，而不得以未收到让与通知为由拒绝履行。
2、 特殊债权的移转必须办理登记手续，例如电话使使用权的过户。
3、当事人之间特别约定合同权利不得让与的，债权人欲转让合同权利，必须征得债务人的同意。
关于何人进行债权让与通知，我国《合同法》第80条第1款的规定仅局限于债权人，过于狭隘。实际上，早在罗马法时期，对于让与应由何人通知债务人，学者之间就曾有过争论。有人主张罗马法置重受让人之握有债权，应由受让人通知债务人；也有人主张让与通知乃让与人放弃债权的行为，应由让与人通知；也有人主张无论让与人通知还是受让人通知，其结果相等
，二者都可以通知。此最后一说得到大家的认可，并体现在查士丁尼法典的具体规定中
.法国民法典继受罗马法，规定让与人与受让人双方都可以通知。目前大多数国家对让与人和受让人都允许进行让与通知（日本民法典只允许让与人通知），所以对我国《合同法》第80条第1款构成的法律漏洞，可以通过目的性扩张予以填补，允许受让人也作为让与通知的主体，从而有利于灵活地解决实际中的问题。但从保护债务人履行安全的角度考，受让人为让与通知时，必须提出取得合同权利的证据。例如，债权让与合同、让与公证书等，否则债务人可以拒绝履行。
最后，应当指出从我国《合同法》第80条第1款规定看，似采严格让与通知主义，即债权人转让权利的，应当通知债务人，
否则不对其产生让与的效力。但是，如果有证据可以证明该债务人已经知道合同权利转让的事实，仍向让与人发行债务的，
则显然有违于诚实信用原则，于此情形，不能解除其对受让人的债务，
当然对此的举证责任应由受让人负担。
保证方式分一般保证和连带责任
参见《担保法》
第十七条
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第十七条
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证和连带保证的主要取别在于一般保证的保证人具有先诉抗辩权。
先诉抗辩权
先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利，这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果，因此其性质为一种延期履行的抗辩权。
先诉抗辩权只适用于一般保证，对于连带保证责任而言，由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分，保证人与债务人属于同一次序，保证人不享有次序利益，因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中，主债务履行期限届至而债务人未履行债务时，债权人只能先请求债务人履行，此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分，其中债务人是第一次序，保证人为第二次序。所以，先诉抗辩权只存在于一般保证中。
不享有先诉抗辩权的几种情形
尽管当事人在保证合同中约定保证人承担一般保证责任，但在审理涉及一般保证合同纠纷诉讼中，保证人主张了先诉抗辩权时，法官还应判明其是否实际享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权就是一般保证人在债权人未就债务人财产强制执行无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。根据我国担保法的规定，在下列三种情况下一般保证人不享有先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。
债务人的住所发生变更，在地点上，这种变更包括国内的迁移，也包括由国内向国外的迁移；在时间上，这种变更发生在保证合同签订以后，如果债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更，应当认为债权人愿意承担债务人住所变更可能引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生重大困难，重大困难一词是一个不确定的概念，需要法官根据案件的具体情况利用其自由裁量权加以判断。最高人民法院关于担保法的司法解释中将债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行明确为重大困难，无财产可供执行是发生重大困难的必要条件，如果债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易执行，那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。笔者认为这一解释不排斥在实务中可能出现的其他重大困难情形，需要法官根据一般保证及先诉抗辩权的立法原意及具体情况作出判断。
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
法院受理债务人破产案件，表明债务人不能清偿全部到期债务已成定局，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则对债权人明显不公。同时根据我国破产法规定，破产案件受理后即进入破产程序，其他民事执行程序被中止，债权人无法就债务人的财产强制执行，不具备先诉抗辩权行使的必要条件。
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因此，既可以行使也可以抛弃。抛弃可以在订立合同时载明放弃先诉抗辩权，也可以在订立合同后明确表示放弃先诉抗辩权。对于抛弃的方式，国外一些相关法律规定明示或默示都可以，我国法律只承认保证人以书面方式抛弃。保证人一旦以书面方式放弃先诉抗辩权，即不能再行使此项权利。如果债权人请求保证人履行保证义务，保证人未拒绝而为清偿义务，应视为放弃了先诉抗辩权，不能事后以抗辩权为由请求返还。
先诉抗辩权只适用于一般保证，对于连带保证责任而言，由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分，保证人与债务人属于同一次序，保证人不享有次序利益，因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中，主债务履行期限届至而债务人未履行债务时，债权人只能先请求债务人履行，此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分，其中债务人是第一次序，保证人为第二次序。所以，先诉抗辩权只存在于一般保证中。
不享有先诉抗辩权的几种情形
尽管当事人在保证合同中约定保证人承担一般保证责任，但在审理涉及一般保证合同纠纷诉讼中，保证人主张了先诉抗辩权时，法官还应判明其是否实际享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权就是一般保证人在债权人未就债务人财产强制执行无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。根据我国担保法的规定，在下列三种情况下一般保证人不享有先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。
债务人的住所发生变更，在地点上，这种变更包括国内的迁移，也包括由国内向国外的迁移；在时间上，这种变更发生在保证合同签订以后，如果债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更，应当认为债权人愿意承担债务人住所变更可能引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生重大困难，重大困难一词是一个不确定的概念，需要法官根据案件的具体情况利用其自由裁量权加以判断。最高人民法院关于担保法的司法解释中将债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行明确为重大困难，无财产可供执行是发生重大困难的必要条件，如果债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易执行，那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。笔者认为这一解释不排斥在实务中可能出现的其他重大困难情形，需要法官根据一般保证及先诉抗辩权的立法原意及具体情况作出判断。
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
法院受理债务人破产案件，表明债务人不能清偿全部到期债务已成定局，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则对债权人明显不公。同时根据我国破产法规定，破产案件受理后即进入破产程序，其他民事执行程序被中止，债权人无法就债务人的财产强制执行，不具备先诉抗辩权行使的必要条件。
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因此，既可以行使也可以抛弃。抛弃可以在订立合同时载明放弃先诉抗辩权，也可以在订立合同后明确表示放弃先诉抗辩权。对于抛弃的方式，国外一些相关法律规定明示或默示都可以，我国法律只承认保证人以书面方式抛弃。保证人一旦以书面方式放弃先诉抗辩权，即不能再行使此项权利。如果债权人请求保证人履行保证义务，保证人未拒绝而为清偿义务，应视为放弃了先诉抗辩权，不能事后以抗辩权为由请求返还。
哪些合同权利不得转让？
合同转让本质是一种交易行为，应予以鼓励，但是基于社会公共利益以及社会合同相对性的考虑，下列合同权利不得转让：
(1)根据合同性质不得转让的合同债权。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的，因此其内容仅针对特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的目的。这类合同一旦转让，将使得当事人订立合同的目的落空，因而一般不得转让。这类合同通常包括：基于个人信任关系而发生的合同债权，例如雇佣、委托等合同；以选定的债权人为基础发生的合同债权，例如以某个特定的演员的演出活动为基础订立的演出合同；不作为的债权；属于从权利的债权等。
(2)按照当事人约定不得转让的债权。合同法实行当事人意思自治，当事人可以在合同中约定不违反法律强行性规定的内容。合同一旦达成，在当事人之间即产生相当于法律的效力，当事人不得随意违反。因此，如果当事人已在合同中有禁止债权让与的约定，当事人必须遵守，否则构成违约。
(3)依照法律规定不得转让的合同债权。当事人的意思表示不得违背法律的强制性规定，否则因该意思表示而作出的行为无效。合同权利的转让应当遵守这一基本的法律原理。例如，我国《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。另外，对于法律规定须经国家批准的合同，在合同权利转让时应当经原批准机关批准，否则转让无效。
(1)根据合同性质不得转让的合同债权。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的，因此其内容仅针对特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的目的。这类合同一旦转让，将使得当事人订立合同的目的落空，因而一般不得转让。这类合同通常包括：基于个人信任关系而发生的合同债权，例如雇佣、委托等合同；以选定的债权人为基础发生的合同债权，例如以某个特定的演员的演出活动为基础订立的演出合同；不作为的债权；属于从权利的债权等。
(2)按照当事人约定不得转让的债权。合同法实行当事人意思自治，当事人可以在合同中约定不违反法律强行性规定的内容。合同一旦达成，在当事人之间即产生相当于法律的效力，当事人不得随意违反。因此，如果当事人已在合同中有禁止债权让与的约定，当事人必须遵守，否则构成违约。
(3)依照法律规定不得转让的合同债权。当事人的意思表示不得违背法律的强制性规定，否则因该意思表示而作出的行为无效。合同权利的转让应当遵守这一基本的法律原理。例如，我国《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。另外，对于法律规定须经国家批准的合同，在合同权利转让时应当经原批准机关批准，否则转让无效。
最高法开审"染色机"专利申请案 结果将具指导意义
"染色机(J)"、"染色机(K)"、"染色机(L)"、"染色机(M)"和"染色机(N)"，究竟是五项外观设计专利，还是因与相邻的两个外观设计相似而被宣告无效？
这个专利无效行政纠纷案一打就是3年，作为专利申请人———科万商标投资有限公司尝过胜果，吃过败仗，但纠纷依旧没有定论。
今天上午9点，最高人民法院第三法庭。知识产权庭的三位法官组成合议庭，开庭审理这起复杂疑难的专利纠纷案。
祸起第二次"染色机"专利申请
2002年7月，科万商标投资有限公司成功申请到"染色机(A)"的外观设计专利权。
一个月后，科万公司又于8月6日分别申请了名称为"染色机(J)"、"染色机(K)"、"染色机(L)"、"染色机(M)"、"染色机(N)"的外观设计专利，五项专利均被授予了外观设计专利权。
科万公司原以为已将六项外观设计专利权全部纳入"囊中"，谁知，偏偏半路杀出个"程咬金"。佛山市顺德区信达染整机械有限公司于2005年2月18日，针对上述五项专利分别向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求。
信达公司提出无效宣告请求的理由是，根据我国专利法实施细则第十三条第一款关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定，而科万公司对于同样的发明创造申请了六项专利，违背了禁止重复授权的原则。
专利复审委依法组成了合议组针对上述五件无效宣告请求进行了合案审理。在口头审理中，合议组针对上述五项专利询问科万公司。由于上述五项专利均处于无效宣告程序，在上述五项专利被认定相同或相近似导致重复授权有可能被宣告无效的情况下，是否选择放弃其中一项或多项专利。科万公司明确声明不放弃任何一项专利权。
2005年12月12日，专利复审委作出了审查决定，认为窗口数量相近的外观设计专利相互近似，在专利权人未选择放弃本专利或对比专利的情况下，宣告本专利无效，最终第二次"染色机"五项专利申请全部被宣告无效。
走上诉讼之路一审科万公司吃败仗
眼看着到手的五项专利瞬间成了泡影，科万公司决定诉诸法律，夺回专利权。
2006年2月16日，科万公司以专利复审委为被告向北京一中院提起诉讼，认为专利法实施细则第十三条规定的同样的发明创造，对外观设计专利而言只是指相同的外观设计，而不包括相近似的外观设计，本专利与对比文件的外观设计属于相近似的外观设计，不属于专利法实施细则第十三条第一款规定的同样的发明创造。
经过审理，北京一中院认为，国家知识产权局制定的《审查指南》中规定了同样的外观设计是指两项外观设计相同或者相近似，这一规定是完全符合专利法实施细则第十三条第一款的立法目的，科万公司关于同样的外观设计只是指相同的外观设计的主张，是对专利法的曲解，不符合立法宗旨。
专利复审委员会已经告知了科万公司可能存在重复授权的有关专利的范围，允许科万公司进行选择，并给予了科万公司充分的时间进行选择。在此情况下，科万公司对其所拥有的专利权所面临的被宣告无效的风险是清楚的，但科万公司在合理的时间内仍坚持不放弃，最后导致的法律后果只能由科万公司自行承担。
北京一中院判决维持复审委的决定。
二审"峰回路转"科万公司夺回专利权
对于痛失的五项专利权，科万公司仍不甘心，于2006年8月11日，上诉至北京高院。科万公司的理由为，依据专利法实施细则第十三条第一款的规定，同样的外观设计中"同样"应指"相同"不包括"相近似"；本专利与对比文件不相同，也不相近似。
北京高院经过审理认为，科万公司依据专利法第三十一条第二款的规定，在同一日对相同产品的五项相近似设计申请了五项外观设计专利。但是，专利复审委员会和原审法院又依据细则十三条第一款认为它们构成重复授权，并宣告它们全部无效，这一做法显失公平。
北京高院进一步指出，申请人的发明创造只要符合相关法律规定，且没有侵犯国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，即应当予以保护。
记者了解到，在实践中，申请人一方面为了扩大其外观设计专利的保护范围，防止他人仿冒其外观设计，另一方面为适应不同消费者的需求，提高其竞争优势，往往在同一日就相同产品申请两个或两个以上相近似的外观设计。
北京高院认为，这种做法不为法律所禁止，也未侵犯国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，符合专利法及其实施细则关于鼓励发明创造、促进科技创新和进步的立法本意，应当予以认可。
北京高院还指出，对于《审查指南》"同样的外观设计指两项外观设计相同或者相近似"的规定，在同一主体于同一日申请多项相近似外观设计的情况下，上述规定明显与专利法及其细则的立法本意不符。此时，"同样的外观设计"仅应解释为外观设计相同，而不应包括相近似的情况。
北京高院作出了维持五项专利权有效的终审判决。
官司打到最高法争论焦点：是否包括"相似"
尽管一审二审双方各有胜负，但五项专利权能否最终花落科万公司，最高法院的审判结果至关重要。
在今天的庭审中，专利复审委认为，争议关联专利共有六件，专利复审委员会作出决定维持其中一件有效，宣告其他五件无效，适当保护了专利权人的利益。
专利复审委还称，根据专利法第九条与实施细则第十三条第一款，可以看出并没有对"同样的发明创造"区别是否为同一申请人同一日申请。专利法第九条和实施细则第十三条第一款二者分别从不同的情况出发对禁止重复授权进行了规定。二者均使用的是同一法律术语"同样的发明创造"。
无论是否为同一申请人也无论是否为同一日申请，只要有两项以上同样的发明创造存在，就会出现权利的冲突。由于避免重复授权的法律并不区分申请人以及申请时间，那么，在对法条中法律术语的解释也应当遵循相同的原则。
科万公司则称，专利复审委作出五项专利申请全部宣告无效的决定，认定事实错误，适用法律不当。
在法庭上，尽管双方辩论激烈，但围绕的焦点主要在于专利法实施细则第十三条规定的同样的发明创造只能被授予一项专利的规定，是否包括相似的发明创造。
庭审进行了整整一上午，法庭将择日作出判决。
法官点评
本案的审判长、最高人民法院知识产权庭法官王永昌在庭审后告诉记者，近些年来，全国法院受理的专利权案件呈平稳增长的趋势，大约每年在4000件左右。在专利权案件中，侵权的案件占绝大多数，并且侵权的标的额大幅增加，有的个案达到几千万甚至几个亿。
专利权案件的分布也不平衡，主要集中在沿海发达地区。案件本身的难度越来越大，涉及的法律知识和科技专业知识也越来越多。
本案的典型意义在于，对于专利法实施细则第十三条的规定如何准确理解和适用。同时本案的最终审判结果，对于如何认定单元结构数量增减这样的外观设计的近似性问题具有一定的指导意义。
中国：不遵守规则的世界
在我们对西方世界了解得太多时，却对自身了解得实在太少，乃至于一切的憧憬与蓝图都是建立在一个不能融合的土地上。
首先我来讲个故事，这是发生在几年前的"安利退货门事件"，故事发生在中国经济最活跃的城市——上海（本人也是上海人)：
自九十年代后期，随着跨过企业进入中国，西方世界与中国才在基本的生活层面真正开始相互接触。在跨国企业大批量迁往中国的过程中，一家名叫"安利（Amway）"的美国保健品跨国公司，也希望在这片它并不熟悉的土地上开展蓝图。
作为一家排名世界500强、并且是前三十名的国际知名企业，安利公司直销制度体系显得非常独特，并且被世界首富比尔盖茨另眼相看，形容为"最无懈可击的激励制度"、被哈佛MBA和中国人大MBA列为教材案例，这家公司自然是实力雄厚，对中国市场充满了期待。
然而，正是这家巨型企业，在中国最繁荣的城市上海，领略到的是东方人的不可思议之处：
刚进入中国的安利，一切制度是以它在欧美的设计为标准。按美国安利规定，产品实行"无因全款退货"：不管任何原因，如果顾客在使用后感到不满意，哪怕一瓶沐浴露用得一滴不剩，只要瓶还在，就可以到安利退得全款——注意哦，是退全款！这项制度在美国施行了很久，一直是安利公司的信誉和品牌象征，退货率微乎其微(估计那"微"也是在美国的中国人)，安利的产品是优质的。然而在中国，精明的国人很快以"特色"的方式震撼了美国人：很多中国人回家把刚买的安利洗碗液、洗衣液倒出一半，留用，然后再用半空的瓶子、甚至全空的瓶子去要求全额退款。在上海，刚刚开业不久的安利公司，每天清早门口排起了退款的长长队伍，络绎不绝，人潮涌动，一时间，令安利的美国人大吃一惊。
美国人怎么也搞不明白：作为拥有半个世纪经营经验、一整套完整制度体系的安利企业帝国，他们"全额退款制度"在西方实行一直良好，为何到了中国，竟然遭遇如此数量巨大的退货？真的是产品质量不好吗，以致于引起成百上千的中国老百姓要求退货？
但由于承诺在先，安利还是顶着每天的巨大亏损，忠实履行了退货承诺。然而，令人更加惊异的现象发生了：一方面是产品销售量剧增，大大超乎公司的预期；可另一方面，拿着空瓶子前来退货的顾客也越来越多，最后竟然达到每天退款高达100万元，还得倒贴30万元产品——终于让美国安利吃不消了！从这之后，安利公司迅速对中国的制度进行修改：产品用完一半，只能退款一半；全部用完，则不予退款！自此，安利（中国）改变了其公司制度，转变了原先安利（美国）的营销模式，开始逐步领悟"中国特色"。
傻乎乎的美国人被精明的中国老百姓耍懵了，上海市民们在这场"退货风波"中或许暗自冷笑，为自己得到的小便宜而沾沾自喜。很多美国人至今也搞不明白：为什么他们被哈佛大学引以为豪的最先进的制度体系、被誉为"完美无懈可击的一整套激励制度"，在中国这片神奇的土壤上，竟遭遇滑铁卢般的惨败？
中国人，真是太奇怪了，这完全是一个不遵守游戏规则的世界。
在已故的美国作家阿伦特、法国社会心理学家勒庞的笔下，现实社会中有一群这样的人：群氓。他们并没有犯什么伤天害理的罪行，为的只是图自己的小便宜、或是盲目从众，而最终的结果却是导致了整个社会群体的混乱、更大的丑恶，对整个社会造成极大的损害（信用损害、道德损害、物质损害——如果我们倒退回30年前，是不是能找到似曾相识的情景？），而真正的罪魁祸首却无法从他们当中找到，因为他们每个人并不是大奸大恶。阿伦特因此也称之为"平庸的邪恶"。
事实上，这种"平庸的邪恶"现象普遍发生在我们中国民众身上，大大小小的事件，层出不穷，就在你我周围，也就是你我每个人心照不宣的小伎俩。尤其，发生在中国最发达的城市、最具有现代公民素质的城市——上海，这样一件当年轰动的"退货门事件"，无疑是给国人自己打了一记重重响亮的耳光！
透过这个经济层面的现象，我们发现的是一个令人尴尬的中国现象：即使是西方最优的制度和文化（被哈佛与世界首富认可），到了中国，就陷入泥潭，不仅不能有效实行，反而被国人给"特色化"、同化了。
记不太清楚是谁（可能是新加坡总理李光耀），曾经说过一段话，大概意思是：任何制度的设计、哪怕是世界顶尖学府和精英设置的体系，都经不起中国人的糟蹋，因为中国人是最精于钻空子的，无孔不入，即使是堪称完美的制度也仍然防不胜防，所以，唯一的办法就是——用专制手段。
这段话大概是这个意思，一直在我脑海中印象深刻。当然，这样的话会令今天我们所有有良知、有现代公民素质的中国人感到愤怒，会刺激我们大多数网上的愤怒青年们。我们的社会在发展，我们已经是全球不可忽视的力量，能够左右世界经济格局，我们应该有条件拥有最完善的制度、应该达到美国那样的社会憧憬。怎么可以说，我们没有资格具备现代公民的素质呢？
然而事实或许恰恰正是这样：我们确实仍然是一群群氓！并且，这种群氓心理在中国社会的各个角落，无孔不在。
我有几位大学同学，在政府部门的县、镇一级做公务员，多年的好友，只要有时间，平常电话、网络常常联系，都能与他们交流一些东西。有一位同学就说，现在基层的问题多如牛毛，事情不大，却整天像苍蝇一样嗡嗡地难以处置，上也不得，下也不得，上不敢得罪，下也不敢得罪，而当地老百姓的一些作为更让他哭笑不得，理想被现实的无奈取代。
他说的有一个事件很值得让我深思：一个外地货车，运的是某种食用油（大概是吧，我是听说的），行至到该乡村的崎岖道路时，因为路面不平，翻了车，货袋破了，黄油流了出来。司机急的是团团转，不知如何是好，这时，该地的村民们出现了，一个、两个、三个、四个……越来越多，司机心想：这下有救了，有人帮忙来了！谁知这些村民们个个拿着袋子，并不是来救援，竟然是冲上前装油，一袋、两袋……装得满满，喜滋滋地拎回家去！司机惊得目瞪口呆，却又无可奈何，拦不住，而村民们更加有恃无恐，甚至去扯那些本没有破的货运袋子，把完好的口袋全撕破了，汩汩的油流出来，不长时间，一整车的货就分到了这些村民手中，他们一个个喜形于色，仿佛白白捡了天大的便宜，却把那司机气煞得是怒火朝天，却无计可施。
货运车不是一辆，后面跟着来的司机们全都怒了，联合起来找当地政府，要求赔偿，惩罚那些"刁民"。政府倒是挺重视，派人前来处理，可村民们不答应，死活不肯把黄油还给司机，双方发生冲突，有人员损伤。闹到后来，村民们不肯善罢甘休，大骂政府是吃里扒外的东西，向着外地人，要求政府必须对村民们赔偿精神、损伤。于是乎，这件令人无奈而两边不是人的事件，最终还是让当地政府做出让步，对两方都进行安慰，自己掏腰包补偿双方，才得以消停。
该同学是当事人之一。他在大学时，也曾是愤世嫉俗的青年，侃侃而谈天下大事，动辄自言"以后我要是当政了就如何如何"之类话语，如今在基层干了两年，当年的意气风发早已不见，有的只是无奈的苦笑，说：罢了罢了，在中国，就是这样……想必再多过几年，这样的事再见得更多，也就心态麻木，睁一只眼闭一只眼，任它风雨欲来，我已岿然不动了。
农民们辛苦，但并不一定善良；农民们不容易，但他们同样愚昧无知。对于当代的知识分子来说，我们似乎天然地把农民这个群体当作值得同情的对象，但我们恰恰没能够真正深入他们的生活，了解到他们思维的本质。这些"群氓"们在自己田间地头、自己狭小地盘上，同样为了争夺利益而相互内斗：为占小便宜而损人利己的群体思维模式、农村里为争灌水溉田而相互拆台、为争山林而两村人大打出手、为了点蝇头小利不惜偷盗电线放火烧山、还有最为频繁的地方利益两伙村民相互间、动辄就是扛锄头群殴不怕事小、或是张家长、李家短然后恩怨相互往死里整……总之，鲁迅的一句话：可怜之人，必有可恨之处。
中国地域差距之大，现象可谓千差万别。上海的市民们疯狂退货的举动、与田村老农们疯狂抢货的举动，在我看来，却并无二致，恰恰是映照了我们这个时代——或者说是千百年来一直未变的国人群体心理。我的眼前浮现出的是这样的群氓——无论是在高楼大厦的繁华城市、还是在穷乡僻壤的山间田边，他们都为着自己心里的小算盘、小利益做精确的打算，想着的是那点便宜，如何才能最快、最有效地到达自己手里？
说到这里，我又想起一个中国特色的现象：领取退休金。
中国老一代人们的退休，通常是从自己单位、机关里领取退休金，而由于老人们的行动不便，这种按时领取退休金的行为通常由子女们代领。而在中国，许多老人去世之后，子女们不主动通知原单位、并且继续以老人的名义领取养老金的现象普遍存在，有新闻报道曾有老人去世十年后，其子女依旧在以老人的名义去领养老金。事实上，这种"群体贪小便宜"的现象在中国早已是公开的秘密，全国大大小小成百上千城市、乡镇，不知有多少老人的子女们在钻这样漏洞。乃至于传出某市镇的单位，大呼退休金不够发，不得已要求退休老人必须拿当天报纸亲自拍照片，证实本人还活着，才能领取养老金——当然，这引起老人们的子女群体的抗议，认为是对人格的歧视。而在领取退休金的背后，却通常是人们潜意识里的心态：反正是国家的钱，既然没阻止我领，也没发现，我为什么不领？我这不算贪污犯罪吧？
中国有成千上万个城市、乡镇和单位机关，这种公然在老人死后、继续以老人名义领取退休金的中国特色方式，数目之多，倘若真的一五一十严查起来，恐怕严重得惊人。这其中，数量上占多数是平头百姓的退休职工，他们的子女为贪图老人的几百元退休金，年年月月如此，尽管他们个体认为区区几百元并不算违法，但这种"群体犯罪"的可怖性恰恰展现了中国人内心的劣根。这让我想起了八十多年前的鲁迅所写的《再论雷峰塔的倒掉》一文，一个有着千百年历史背景、西湖十景之一的文物建筑——雷峰塔，因为老百姓们传说此塔的砖块搬回家可以"辟邪"，于是纷纷偷挖雷峰塔的砖头，你一块，我一块，纷纷搬回家，按人民群众的说法是：我就搬一块砖头，不算犯法啊。于是，最终，雷峰塔在这样"集体无意识犯罪"的行为下，轰然倒塌，尸骨无存！
这，才是我们的人民的真实本质。
这种思维的普遍性，深入每个人的内心，不论是高高在上的官员，还是普通的平头百姓，只要任何人得到了钻空子的机会，就会不择手段地去捞取最大利益，并且，他们并不认为这是可耻，而是心安理得地接受这一切、身体力行地去为之去"争取"。
现实社会中的许多现象，给予我们一个巨大的问号：难道制度真正能够解决所有问题吗？对于精明算计的国人来说，恐怕任何完美的制度都依然能被钻漏洞，所有的体制都约束不了国人。
当这个时代的人们在高呼"完善体制"时，我恰恰认为，制度是不能解决一切问题的，其实质的问题首先在于"人"。同样是乘坐公交车，在美国为了鼓励人们出门坐公交，规定凡乘坐四十五次以上（无人监督），就可申请领取一定的奖金，美国人都很遵守这条规则，而不少中国人却借此虚报次数，以获取奖金；在澳洲，有一条规定"不得擅自从国外寄食品、或不知名中草药物进入澳洲，否则将严厉查处，如果难以查到国外的寄件人，就会对该国国内的收件人进行罚款"，澳洲人从未想过这条规则有何漏洞，而有中国人却为了整别人，竟故意寄违禁品去澳洲，利用该规则，以使收件人受到惩罚。
同样的制度，同样的环境里，美国、澳洲可以遵守，而国人却绞尽脑汁地寻找漏洞。对此，我们该做如何解释呢？
鲁迅笔下，雷峰塔的轰然倒塌，归功于每个"百姓"的功劳，每个人贪一点小便宜，抱一块砖回家，造就了一个悲剧。而如果全民参与这种"群体犯罪"的话，恐怕倒掉的就不只是一座雷峰塔那么简单。
我不禁要问：谁说人民就是善良的、无辜的？
如果说那些借老人名义领取退休金的子女们，贪的只是一点点小钱。那么在曾经《南方周末》所报道的一则"重庆市民假结婚骗取房子"的新闻中，我们看到的是平民百姓们更加触目惊心的"群氓"行为：
重庆市的一个小镇——人和镇，竟然在2005年创造了世界上最不可思议的离婚记录。这个人口仅有2万人的小镇，短短一年时间里竟有1795对夫妇离婚，然后是假结婚、假再婚、复婚。这种滑稽的群体表演，原因在于重庆市的一份征地补偿办法规定：一、一对夫妻只能分一套房，但离了婚单独立户，就可以各分一套房，并以优惠的价格购买；二、配偶为城镇户口且无住房，可以申请多分配一间屋，从一室一厅变为一室两厅。
如此优惠、良好的保障制度，在中国这片神奇的土壤上，再一次遭遇类似"安利退货"般的嘲弄，这再一次让我质疑：究竟是制度本身的问题，还是这个社会群体出了问题？
据《南方周末》报道，该镇的老百姓无论年龄大小，纷纷踊跃加入离婚队伍。"村里老太爷老太婆都来离婚了"，"七八十岁走不动路，儿孙扶着来的、背着来的都有，一大家人，有说有笑地排队"。面对如此离婚热潮，高新区管委会副主任徐南雄很无奈地说："55号令规定离婚分户可分房，新婚姻法又简化了离婚程序，我们没有理由去阻止离婚。"
而对于大多数村民们来说，离婚只是第一步，接下来是更加复杂的任务：再婚。于是人们又一次行动起来，最关键的是找人。村民们发动一切亲朋好友，在政策划定的"老重庆9区12县城镇户口"范围内寻找结婚对象。村民们甚至开始"悬赏"，赏价从最初的六七千元一路飙升到上万，重赏之下"丈夫"和"妻子"源源不断涌来。
这样的事例我不想再说了，在我们这片特色的土地上，一切皆有可能。没有办不到，只有想不到，国人对于体制、环境的超强适应能力，还有极具特色的现实想象能力，真是令人惊叹叫绝而又不可思议。
历朝历代，百姓们通常会大骂贪官、大骂权力垄断者，因为那些人往往有比我们更顺捷的渠道，去获取本不应得的利益。我们常常说：官是黑的、丑恶的，而民都是无辜的、善良的——其实这是自欺欺人的说辞。在"安利退货"、"农民抢黄油"、"退休老人子女冒领退休金"这些发生在平民百姓身上的事情中，我没有发现"人民"的任何善良之处，恰恰相反，我发现的是：普通百姓只要一旦获得了某种权力（哪怕是临时的），有机会更改游戏规则时，他们表现出来的群体犯罪行为、集体窃取，与那些贪官、腐化分子的作为没有两样，甚至表现得更明目张胆，更加令人可怖，因为——每个人都堂而皇之地认为自己无错。民与官，不过是同属一个共同的群体罢了。而这个群体，就是我等诸位国人。
当阿伦特在用其笔调描述"群氓"的现象时，她是否知道，这个词语真正、彻底地适用于我们这个国度。
个体的行为，孤立来看，并不足以产生多么严重的影响，而一旦这个群体的每一个人都如此的话，将会汇聚成为一股洪流，产生极大危害。对于国人来说，不可能有真正的公平公正。倘若有一天，我们真能施行一个公平公正的体制、或是自上而下的进行全面改造，那么我相信，这一切终究被国人的小便宜、小利益、小团体心理所取代，渐渐演化的仍然是颇具中国特色的你我之间的算计、抢夺，乃至亘古不变的"窝里斗"、"相互拆台"。
在今天国人的思维里，1966-1976这段延续十年的历史事件一直是国家与民族丑陋的伤疤(文化大革命)。作为每一个平头百姓的个体，都有理由对这段历史充满了义愤填膺般的愤恨。几乎所有的人民都将其归罪于国家的领袖，认为这完全是个人集权下的恶果——这种说法尤其盛行于今天40-60岁这一代人当中，他们今天成为了社会的主导群体，自然有了对过往历史的评价权。
然而事实恰恰不是这样。如果不是国人群体本身就拥有惊人的破坏力，如果不是因为人们相互之间本就有猜忌、嫉妒、互整的传统心理，如果不是我们这个民族千百年来积累下来的群体犯罪思维，我很难相信，仅仅凭借某个人的号召，就能掀起如此大的一股浪潮？国人的"选择性失明"的劣根性再一次暴露无遗：恰恰是40-60岁这一年龄阶段的人们，在当年那场延续十年的事件当中，正值他们青春岁月的愤怒青年时代——正是他们，主演了这场悲剧，他们举一反三地发挥自己的破坏力和想象力，将整个民族的劣根性进行了一次经典的登场演出。
回想当年，这些20多岁的年轻人，与今天许许多多的网上的愤怒青年一样，高呼"革命"、"革新"、"造反有理"，对现行制度的一切充满了愤恨和挑衅，他们目中无人、见人就咬。这个群体对上级、长辈的反叛，演化成从"文斗"的大字报、"破四旧"，发展到"武斗"的打砸抢、抄家，红卫兵秉持着"激进的就是正义"的狂热信仰，对国家机关、政府体系进行破坏性的冲击，尤其在对待那些当年打江山的老革命、老同志时，这些年轻人把他们内心的狠毒表现得淋漓尽致：肆意踢打、辱骂，剃成癞痢头以示人格侮辱，戴高帽、挂贴牌进行游街，私闯民宅抄家，肆意没收他人财产……这无异于一场大规模群体犯罪，而犯罪的人们竟然将此称作"正义"。发展到后来，就是砸教堂、捣庙宇、挖坟墓、焚烧文化典籍、毁坏文物古迹，以后的受害者逐步涉及到工商业者、上层民主人士、名作家、名演员、中学教师——而在这其中，红卫兵们的内部又演化出不同的势力代表，"造反派"、"极左派"、"保守派"，他们相互间争权夺利，大打出手，俨然是整个社会以"正义红旗"的名义，变成了黑社会式的江湖世界。
中国式的"群氓"们无比狂热，群体犯罪的丑恶心理下，是比"安利退货"、"搬倒雷峰塔"严重数千倍的社会损伤。
我们需要真正反思的，是这样一个问题：为什么领袖的三言两语，就能轻而易举地调动起整个群体的狂热？——这根源恰恰不在某个人的威信力量，而在于这个群体本身就拥有着恐怖的群体犯罪心态。这是一场规模浩大的"中国群氓们"的历史性演出。而作为民族的最高领袖者，无疑是洞悉了民族心理的这种丑恶心态的。只不过，领袖负责打开了这个潘多拉魔盒后，魔盒里的所有卑劣人格、心态都一涌而出，就再也控制不住，延续达十年之久。
与其说是领袖引导了民众的行为，倒不如说，这是民众们集体无意识的利用领袖的言辞、来达到人民内心深处隐藏的目的。当年的红卫兵、红小兵们肆意抄家、打人、凌辱他人的人格时，往往借助的是领袖的语录，一句"毛主席教导我们"就足以掩盖他们自身的邪恶。我的外公、爷爷当年都曾被游街示众，而将他们打倒、羞辱的那些红卫兵们，恰恰是当年那些他们用尽心血培养的青年干部。与今天的社会现状类似，在那个年代的这群年轻人心里，对老一辈人充满了不信任，在这些青年眼里，那些老顽固思想落后、早已被糖衣炮弹的"资产阶级"、"里通外国"所腐化，他们正是"祸国殃民"、"残害群众"的罪魁祸首——怎么办？红卫兵们，兄弟姐妹们，都响应起来吧，"革命无罪，造反有理"——革那些老顽固的命、打烂他们的旧世界、抄他们的家、把他们游街示众、让他们受尽折磨！——这，就是"群氓"们心底最真实的本质，群体犯罪的最经典的一次上演。
人们常说，有什么样的领袖，就有什么样的国民。我看来恰恰相反，应该是有什么样的国民群体，才会产生什么样的领袖。领袖不过是看透了民众们的内心世界，洞悉了他们的所思、所想，于是，领袖们的轻轻撩拨，就足以把这个群体引导到一个狂热的状态。与之类似，德国的纳粹思潮、日本的军国主义，都无疑彰显了这样一个事实：领袖可以更换，但群体思潮依然狂热，人民的群体思维代代相传。
红卫兵的主体正是当年20岁左右的年轻学生，正是这群愤青而无知的学生，在今天已成为40-60岁的社会中坚力量。随着改革开放、经济的发展，这个年龄段的人们自然而然拥有了经济上、社会舆论的话语权，这伙当年"群体犯罪"的人们，没有丝毫的忏悔与反省，今天依旧用谎言自欺欺人，把历史的罪责推到某个个人的身上，却把自己打扮成无辜受害的模样——这个群体的犯罪心理，与那"安利退货"、"农民抢黄油"、"搬垮雷峰塔的百姓们"一样，竟然表现得心安理得、理所应当！他们并不认为自己做错了什么，反而认为自己的行为是大众中的一员：既然大众都这么干了，我一个人又需要承担什么过错呢？
中国有句名言：法不责众。这正是我们这个民族的最大丑陋之处。一个人犯错，遭到千夫所指、过街喊打；而一群人犯罪，则是理所应当，集体无意识地掩饰。
这是整个民族的悲哀。
尽管今天的中国已经改革开放了30年，社会硬件方面的发达已经登峰造极。但我依然看到，上海的市民、田间的农夫乃至网络上无处不在的愤怒青年，他们的心态与30年前红卫兵没有丝毫差别。
而倘若我们将目光再回望千百年的历史长河，遥伸至历朝历代，会看到在各个时代里，这样相同本质的"群氓"是何其多也：仇视一切外来事物而又愚昧无知的义和团、刚刚进城就立刻腐败堕落的太平天国式农民、刚刚占领北京城就贪图享乐迅速灭亡的李自成农民军、把明末抗清将领袁崇焕碎尸万段、分尸吃肉的北京城百姓……
首先我来讲个故事，这是发生在几年前的"安利退货门事件"，故事发生在中国经济最活跃的城市——上海（本人也是上海人)：
自九十年代后期，随着跨过企业进入中国，西方世界与中国才在基本的生活层面真正开始相互接触。在跨国企业大批量迁往中国的过程中，一家名叫"安利（Amway）"的美国保健品跨国公司，也希望在这片它并不熟悉的土地上开展蓝图。
作为一家排名世界500强、并且是前三十名的国际知名企业，安利公司直销制度体系显得非常独特，并且被世界首富比尔盖茨另眼相看，形容为"最无懈可击的激励制度"、被哈佛MBA和中国人大MBA列为教材案例，这家公司自然是实力雄厚，对中国市场充满了期待。
然而，正是这家巨型企业，在中国最繁荣的城市上海，领略到的是东方人的不可思议之处：
刚进入中国的安利，一切制度是以它在欧美的设计为标准。按美国安利规定，产品实行"无因全款退货"：不管任何原因，如果顾客在使用后感到不满意，哪怕一瓶沐浴露用得一滴不剩，只要瓶还在，就可以到安利退得全款——注意哦，是退全款！这项制度在美国施行了很久，一直是安利公司的信誉和品牌象征，退货率微乎其微(估计那"微"也是在美国的中国人)，安利的产品是优质的。然而在中国，精明的国人很快以"特色"的方式震撼了美国人：很多中国人回家把刚买的安利洗碗液、洗衣液倒出一半，留用，然后再用半空的瓶子、甚至全空的瓶子去要求全额退款。在上海，刚刚开业不久的安利公司，每天清早门口排起了退款的长长队伍，络绎不绝，人潮涌动，一时间，令安利的美国人大吃一惊。
美国人怎么也搞不明白：作为拥有半个世纪经营经验、一整套完整制度体系的安利企业帝国，他们"全额退款制度"在西方实行一直良好，为何到了中国，竟然遭遇如此数量巨大的退货？真的是产品质量不好吗，以致于引起成百上千的中国老百姓要求退货？
但由于承诺在先，安利还是顶着每天的巨大亏损，忠实履行了退货承诺。然而，令人更加惊异的现象发生了：一方面是产品销售量剧增，大大超乎公司的预期；可另一方面，拿着空瓶子前来退货的顾客也越来越多，最后竟然达到每天退款高达100万元，还得倒贴30万元产品——终于让美国安利吃不消了！从这之后，安利公司迅速对中国的制度进行修改：产品用完一半，只能退款一半；全部用完，则不予退款！自此，安利（中国）改变了其公司制度，转变了原先安利（美国）的营销模式，开始逐步领悟"中国特色"。
傻乎乎的美国人被精明的中国老百姓耍懵了，上海市民们在这场"退货风波"中或许暗自冷笑，为自己得到的小便宜而沾沾自喜。很多美国人至今也搞不明白：为什么他们被哈佛大学引以为豪的最先进的制度体系、被誉为"完美无懈可击的一整套激励制度"，在中国这片神奇的土壤上，竟遭遇滑铁卢般的惨败？
中国人，真是太奇怪了，这完全是一个不遵守游戏规则的世界。
在已故的美国作家阿伦特、法国社会心理学家勒庞的笔下，现实社会中有一群这样的人：群氓。他们并没有犯什么伤天害理的罪行，为的只是图自己的小便宜、或是盲目从众，而最终的结果却是导致了整个社会群体的混乱、更大的丑恶，对整个社会造成极大的损害（信用损害、道德损害、物质损害——如果我们倒退回30年前，是不是能找到似曾相识的情景？），而真正的罪魁祸首却无法从他们当中找到，因为他们每个人并不是大奸大恶。阿伦特因此也称之为"平庸的邪恶"。
事实上，这种"平庸的邪恶"现象普遍发生在我们中国民众身上，大大小小的事件，层出不穷，就在你我周围，也就是你我每个人心照不宣的小伎俩。尤其，发生在中国最发达的城市、最具有现代公民素质的城市——上海，这样一件当年轰动的"退货门事件"，无疑是给国人自己打了一记重重响亮的耳光！
透过这个经济层面的现象，我们发现的是一个令人尴尬的中国现象：即使是西方最优的制度和文化（被哈佛与世界首富认可），到了中国，就陷入泥潭，不仅不能有效实行，反而被国人给"特色化"、同化了。
记不太清楚是谁（可能是新加坡总理李光耀），曾经说过一段话，大概意思是：任何制度的设计、哪怕是世界顶尖学府和精英设置的体系，都经不起中国人的糟蹋，因为中国人是最精于钻空子的，无孔不入，即使是堪称完美的制度也仍然防不胜防，所以，唯一的办法就是——用专制手段。
这段话大概是这个意思，一直在我脑海中印象深刻。当然，这样的话会令今天我们所有有良知、有现代公民素质的中国人感到愤怒，会刺激我们大多数网上的愤怒青年们。我们的社会在发展，我们已经是全球不可忽视的力量，能够左右世界经济格局，我们应该有条件拥有最完善的制度、应该达到美国那样的社会憧憬。怎么可以说，我们没有资格具备现代公民的素质呢？
然而事实或许恰恰正是这样：我们确实仍然是一群群氓！并且，这种群氓心理在中国社会的各个角落，无孔不在。
我有几位大学同学，在政府部门的县、镇一级做公务员，多年的好友，只要有时间，平常电话、网络常常联系，都能与他们交流一些东西。有一位同学就说，现在基层的问题多如牛毛，事情不大，却整天像苍蝇一样嗡嗡地难以处置，上也不得，下也不得，上不敢得罪，下也不敢得罪，而当地老百姓的一些作为更让他哭笑不得，理想被现实的无奈取代。
他说的有一个事件很值得让我深思：一个外地货车，运的是某种食用油（大概是吧，我是听说的），行至到该乡村的崎岖道路时，因为路面不平，翻了车，货袋破了，黄油流了出来。司机急的是团团转，不知如何是好，这时，该地的村民们出现了，一个、两个、三个、四个……越来越多，司机心想：这下有救了，有人帮忙来了！谁知这些村民们个个拿着袋子，并不是来救援，竟然是冲上前装油，一袋、两袋……装得满满，喜滋滋地拎回家去！司机惊得目瞪口呆，却又无可奈何，拦不住，而村民们更加有恃无恐，甚至去扯那些本没有破的货运袋子，把完好的口袋全撕破了，汩汩的油流出来，不长时间，一整车的货就分到了这些村民手中，他们一个个喜形于色，仿佛白白捡了天大的便宜，却把那司机气煞得是怒火朝天，却无计可施。
货运车不是一辆，后面跟着来的司机们全都怒了，联合起来找当地政府，要求赔偿，惩罚那些"刁民"。政府倒是挺重视，派人前来处理，可村民们不答应，死活不肯把黄油还给司机，双方发生冲突，有人员损伤。闹到后来，村民们不肯善罢甘休，大骂政府是吃里扒外的东西，向着外地人，要求政府必须对村民们赔偿精神、损伤。于是乎，这件令人无奈而两边不是人的事件，最终还是让当地政府做出让步，对两方都进行安慰，自己掏腰包补偿双方，才得以消停。
该同学是当事人之一。他在大学时，也曾是愤世嫉俗的青年，侃侃而谈天下大事，动辄自言"以后我要是当政了就如何如何"之类话语，如今在基层干了两年，当年的意气风发早已不见，有的只是无奈的苦笑，说：罢了罢了，在中国，就是这样……想必再多过几年，这样的事再见得更多，也就心态麻木，睁一只眼闭一只眼，任它风雨欲来，我已岿然不动了。
农民们辛苦，但并不一定善良；农民们不容易，但他们同样愚昧无知。对于当代的知识分子来说，我们似乎天然地把农民这个群体当作值得同情的对象，但我们恰恰没能够真正深入他们的生活，了解到他们思维的本质。这些"群氓"们在自己田间地头、自己狭小地盘上，同样为了争夺利益而相互内斗：为占小便宜而损人利己的群体思维模式、农村里为争灌水溉田而相互拆台、为争山林而两村人大打出手、为了点蝇头小利不惜偷盗电线放火烧山、还有最为频繁的地方利益两伙村民相互间、动辄就是扛锄头群殴不怕事小、或是张家长、李家短然后恩怨相互往死里整……总之，鲁迅的一句话：可怜之人，必有可恨之处。
中国地域差距之大，现象可谓千差万别。上海的市民们疯狂退货的举动、与田村老农们疯狂抢货的举动，在我看来，却并无二致，恰恰是映照了我们这个时代——或者说是千百年来一直未变的国人群体心理。我的眼前浮现出的是这样的群氓——无论是在高楼大厦的繁华城市、还是在穷乡僻壤的山间田边，他们都为着自己心里的小算盘、小利益做精确的打算，想着的是那点便宜，如何才能最快、最有效地到达自己手里？
说到这里，我又想起一个中国特色的现象：领取退休金。
中国老一代人们的退休，通常是从自己单位、机关里领取退休金，而由于老人们的行动不便，这种按时领取退休金的行为通常由子女们代领。而在中国，许多老人去世之后，子女们不主动通知原单位、并且继续以老人的名义领取养老金的现象普遍存在，有新闻报道曾有老人去世十年后，其子女依旧在以老人的名义去领养老金。事实上，这种"群体贪小便宜"的现象在中国早已是公开的秘密，全国大大小小成百上千城市、乡镇，不知有多少老人的子女们在钻这样漏洞。乃至于传出某市镇的单位，大呼退休金不够发，不得已要求退休老人必须拿当天报纸亲自拍照片，证实本人还活着，才能领取养老金——当然，这引起老人们的子女群体的抗议，认为是对人格的歧视。而在领取退休金的背后，却通常是人们潜意识里的心态：反正是国家的钱，既然没阻止我领，也没发现，我为什么不领？我这不算贪污犯罪吧？
中国有成千上万个城市、乡镇和单位机关，这种公然在老人死后、继续以老人名义领取退休金的中国特色方式，数目之多，倘若真的一五一十严查起来，恐怕严重得惊人。这其中，数量上占多数是平头百姓的退休职工，他们的子女为贪图老人的几百元退休金，年年月月如此，尽管他们个体认为区区几百元并不算违法，但这种"群体犯罪"的可怖性恰恰展现了中国人内心的劣根。这让我想起了八十多年前的鲁迅所写的《再论雷峰塔的倒掉》一文，一个有着千百年历史背景、西湖十景之一的文物建筑——雷峰塔，因为老百姓们传说此塔的砖块搬回家可以"辟邪"，于是纷纷偷挖雷峰塔的砖头，你一块，我一块，纷纷搬回家，按人民群众的说法是：我就搬一块砖头，不算犯法啊。于是，最终，雷峰塔在这样"集体无意识犯罪"的行为下，轰然倒塌，尸骨无存！
这，才是我们的人民的真实本质。
这种思维的普遍性，深入每个人的内心，不论是高高在上的官员，还是普通的平头百姓，只要任何人得到了钻空子的机会，就会不择手段地去捞取最大利益，并且，他们并不认为这是可耻，而是心安理得地接受这一切、身体力行地去为之去"争取"。
现实社会中的许多现象，给予我们一个巨大的问号：难道制度真正能够解决所有问题吗？对于精明算计的国人来说，恐怕任何完美的制度都依然能被钻漏洞，所有的体制都约束不了国人。
当这个时代的人们在高呼"完善体制"时，我恰恰认为，制度是不能解决一切问题的，其实质的问题首先在于"人"。同样是乘坐公交车，在美国为了鼓励人们出门坐公交，规定凡乘坐四十五次以上（无人监督），就可申请领取一定的奖金，美国人都很遵守这条规则，而不少中国人却借此虚报次数，以获取奖金；在澳洲，有一条规定"不得擅自从国外寄食品、或不知名中草药物进入澳洲，否则将严厉查处，如果难以查到国外的寄件人，就会对该国国内的收件人进行罚款"，澳洲人从未想过这条规则有何漏洞，而有中国人却为了整别人，竟故意寄违禁品去澳洲，利用该规则，以使收件人受到惩罚。
同样的制度，同样的环境里，美国、澳洲可以遵守，而国人却绞尽脑汁地寻找漏洞。对此，我们该做如何解释呢？
鲁迅笔下，雷峰塔的轰然倒塌，归功于每个"百姓"的功劳，每个人贪一点小便宜，抱一块砖回家，造就了一个悲剧。而如果全民参与这种"群体犯罪"的话，恐怕倒掉的就不只是一座雷峰塔那么简单。
我不禁要问：谁说人民就是善良的、无辜的？
如果说那些借老人名义领取退休金的子女们，贪的只是一点点小钱。那么在曾经《南方周末》所报道的一则"重庆市民假结婚骗取房子"的新闻中，我们看到的是平民百姓们更加触目惊心的"群氓"行为：
重庆市的一个小镇——人和镇，竟然在2005年创造了世界上最不可思议的离婚记录。这个人口仅有2万人的小镇，短短一年时间里竟有1795对夫妇离婚，然后是假结婚、假再婚、复婚。这种滑稽的群体表演，原因在于重庆市的一份征地补偿办法规定：一、一对夫妻只能分一套房，但离了婚单独立户，就可以各分一套房，并以优惠的价格购买；二、配偶为城镇户口且无住房，可以申请多分配一间屋，从一室一厅变为一室两厅。
如此优惠、良好的保障制度，在中国这片神奇的土壤上，再一次遭遇类似"安利退货"般的嘲弄，这再一次让我质疑：究竟是制度本身的问题，还是这个社会群体出了问题？
据《南方周末》报道，该镇的老百姓无论年龄大小，纷纷踊跃加入离婚队伍。"村里老太爷老太婆都来离婚了"，"七八十岁走不动路，儿孙扶着来的、背着来的都有，一大家人，有说有笑地排队"。面对如此离婚热潮，高新区管委会副主任徐南雄很无奈地说："55号令规定离婚分户可分房，新婚姻法又简化了离婚程序，我们没有理由去阻止离婚。"
而对于大多数村民们来说，离婚只是第一步，接下来是更加复杂的任务：再婚。于是人们又一次行动起来，最关键的是找人。村民们发动一切亲朋好友，在政策划定的"老重庆9区12县城镇户口"范围内寻找结婚对象。村民们甚至开始"悬赏"，赏价从最初的六七千元一路飙升到上万，重赏之下"丈夫"和"妻子"源源不断涌来。
这样的事例我不想再说了，在我们这片特色的土地上，一切皆有可能。没有办不到，只有想不到，国人对于体制、环境的超强适应能力，还有极具特色的现实想象能力，真是令人惊叹叫绝而又不可思议。
历朝历代，百姓们通常会大骂贪官、大骂权力垄断者，因为那些人往往有比我们更顺捷的渠道，去获取本不应得的利益。我们常常说：官是黑的、丑恶的，而民都是无辜的、善良的——其实这是自欺欺人的说辞。在"安利退货"、"农民抢黄油"、"退休老人子女冒领退休金"这些发生在平民百姓身上的事情中，我没有发现"人民"的任何善良之处，恰恰相反，我发现的是：普通百姓只要一旦获得了某种权力（哪怕是临时的），有机会更改游戏规则时，他们表现出来的群体犯罪行为、集体窃取，与那些贪官、腐化分子的作为没有两样，甚至表现得更明目张胆，更加令人可怖，因为——每个人都堂而皇之地认为自己无错。民与官，不过是同属一个共同的群体罢了。而这个群体，就是我等诸位国人。
当阿伦特在用其笔调描述"群氓"的现象时，她是否知道，这个词语真正、彻底地适用于我们这个国度。
个体的行为，孤立来看，并不足以产生多么严重的影响，而一旦这个群体的每一个人都如此的话，将会汇聚成为一股洪流，产生极大危害。对于国人来说，不可能有真正的公平公正。倘若有一天，我们真能施行一个公平公正的体制、或是自上而下的进行全面改造，那么我相信，这一切终究被国人的小便宜、小利益、小团体心理所取代，渐渐演化的仍然是颇具中国特色的你我之间的算计、抢夺，乃至亘古不变的"窝里斗"、"相互拆台"。
在今天国人的思维里，1966-1976这段延续十年的历史事件一直是国家与民族丑陋的伤疤(文化大革命)。作为每一个平头百姓的个体，都有理由对这段历史充满了义愤填膺般的愤恨。几乎所有的人民都将其归罪于国家的领袖，认为这完全是个人集权下的恶果——这种说法尤其盛行于今天40-60岁这一代人当中，他们今天成为了社会的主导群体，自然有了对过往历史的评价权。
然而事实恰恰不是这样。如果不是国人群体本身就拥有惊人的破坏力，如果不是因为人们相互之间本就有猜忌、嫉妒、互整的传统心理，如果不是我们这个民族千百年来积累下来的群体犯罪思维，我很难相信，仅仅凭借某个人的号召，就能掀起如此大的一股浪潮？国人的"选择性失明"的劣根性再一次暴露无遗：恰恰是40-60岁这一年龄阶段的人们，在当年那场延续十年的事件当中，正值他们青春岁月的愤怒青年时代——正是他们，主演了这场悲剧，他们举一反三地发挥自己的破坏力和想象力，将整个民族的劣根性进行了一次经典的登场演出。
回想当年，这些20多岁的年轻人，与今天许许多多的网上的愤怒青年一样，高呼"革命"、"革新"、"造反有理"，对现行制度的一切充满了愤恨和挑衅，他们目中无人、见人就咬。这个群体对上级、长辈的反叛，演化成从"文斗"的大字报、"破四旧"，发展到"武斗"的打砸抢、抄家，红卫兵秉持着"激进的就是正义"的狂热信仰，对国家机关、政府体系进行破坏性的冲击，尤其在对待那些当年打江山的老革命、老同志时，这些年轻人把他们内心的狠毒表现得淋漓尽致：肆意踢打、辱骂，剃成癞痢头以示人格侮辱，戴高帽、挂贴牌进行游街，私闯民宅抄家，肆意没收他人财产……这无异于一场大规模群体犯罪，而犯罪的人们竟然将此称作"正义"。发展到后来，就是砸教堂、捣庙宇、挖坟墓、焚烧文化典籍、毁坏文物古迹，以后的受害者逐步涉及到工商业者、上层民主人士、名作家、名演员、中学教师——而在这其中，红卫兵们的内部又演化出不同的势力代表，"造反派"、"极左派"、"保守派"，他们相互间争权夺利，大打出手，俨然是整个社会以"正义红旗"的名义，变成了黑社会式的江湖世界。
中国式的"群氓"们无比狂热，群体犯罪的丑恶心理下，是比"安利退货"、"搬倒雷峰塔"严重数千倍的社会损伤。
我们需要真正反思的，是这样一个问题：为什么领袖的三言两语，就能轻而易举地调动起整个群体的狂热？——这根源恰恰不在某个人的威信力量，而在于这个群体本身就拥有着恐怖的群体犯罪心态。这是一场规模浩大的"中国群氓们"的历史性演出。而作为民族的最高领袖者，无疑是洞悉了民族心理的这种丑恶心态的。只不过，领袖负责打开了这个潘多拉魔盒后，魔盒里的所有卑劣人格、心态都一涌而出，就再也控制不住，延续达十年之久。
与其说是领袖引导了民众的行为，倒不如说，这是民众们集体无意识的利用领袖的言辞、来达到人民内心深处隐藏的目的。当年的红卫兵、红小兵们肆意抄家、打人、凌辱他人的人格时，往往借助的是领袖的语录，一句"毛主席教导我们"就足以掩盖他们自身的邪恶。我的外公、爷爷当年都曾被游街示众，而将他们打倒、羞辱的那些红卫兵们，恰恰是当年那些他们用尽心血培养的青年干部。与今天的社会现状类似，在那个年代的这群年轻人心里，对老一辈人充满了不信任，在这些青年眼里，那些老顽固思想落后、早已被糖衣炮弹的"资产阶级"、"里通外国"所腐化，他们正是"祸国殃民"、"残害群众"的罪魁祸首——怎么办？红卫兵们，兄弟姐妹们，都响应起来吧，"革命无罪，造反有理"——革那些老顽固的命、打烂他们的旧世界、抄他们的家、把他们游街示众、让他们受尽折磨！——这，就是"群氓"们心底最真实的本质，群体犯罪的最经典的一次上演。
人们常说，有什么样的领袖，就有什么样的国民。我看来恰恰相反，应该是有什么样的国民群体，才会产生什么样的领袖。领袖不过是看透了民众们的内心世界，洞悉了他们的所思、所想，于是，领袖们的轻轻撩拨，就足以把这个群体引导到一个狂热的状态。与之类似，德国的纳粹思潮、日本的军国主义，都无疑彰显了这样一个事实：领袖可以更换，但群体思潮依然狂热，人民的群体思维代代相传。
红卫兵的主体正是当年20岁左右的年轻学生，正是这群愤青而无知的学生，在今天已成为40-60岁的社会中坚力量。随着改革开放、经济的发展，这个年龄段的人们自然而然拥有了经济上、社会舆论的话语权，这伙当年"群体犯罪"的人们，没有丝毫的忏悔与反省，今天依旧用谎言自欺欺人，把历史的罪责推到某个个人的身上，却把自己打扮成无辜受害的模样——这个群体的犯罪心理，与那"安利退货"、"农民抢黄油"、"搬垮雷峰塔的百姓们"一样，竟然表现得心安理得、理所应当！他们并不认为自己做错了什么，反而认为自己的行为是大众中的一员：既然大众都这么干了，我一个人又需要承担什么过错呢？
中国有句名言：法不责众。这正是我们这个民族的最大丑陋之处。一个人犯错，遭到千夫所指、过街喊打；而一群人犯罪，则是理所应当，集体无意识地掩饰。
这是整个民族的悲哀。
尽管今天的中国已经改革开放了30年，社会硬件方面的发达已经登峰造极。但我依然看到，上海的市民、田间的农夫乃至网络上无处不在的愤怒青年，他们的心态与30年前红卫兵没有丝毫差别。
而倘若我们将目光再回望千百年的历史长河，遥伸至历朝历代，会看到在各个时代里，这样相同本质的"群氓"是何其多也：仇视一切外来事物而又愚昧无知的义和团、刚刚进城就立刻腐败堕落的太平天国式农民、刚刚占领北京城就贪图享乐迅速灭亡的李自成农民军、把明末抗清将领袁崇焕碎尸万段、分尸吃肉的北京城百姓……
向第三人履行的合同
传统合同法理论坚持合同的相对性，合同仅对缔约当事人发生效力，除了极少数特别规定外，任何人不得为他人进行约定。随着社会经济的发展和交易的需要，这一传统已为许多国家或地区的法律规定和实践所突破，纷纷就涉他合同进行规定。我国《合同法》第64条和第65条分别规定了向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。
一、向第三人履行合同的特点
在合同的履行中，债务人不向债权人履行，而是向第三人履行，就构成向第三人履行。《合同法》第64条规定，"当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"
根据合同的相对性原则，合同一般只在合同的双方当事人之间产生效力，订约当事人订立合同是为自己设定权利，使直接取得和享有某种利益，债务人一般也是向债权人履行合同中的债务。但是在特殊情况下，订立合同的当事人并非是为了自己设定权利，而是为了第三人的利益而订立合同，合同将对第三人产生效力，这就是为第三人利益而订立的合同。如甲向乙花店订购鲜花一束，约定请乙花店送至甲女友丙处；又如甲向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付给丙，乙允诺而为之，等等。这种制度在许多国家的《合同法》中和国际商事法律中基本上都加以规定，我国原有的法律没有规定，《合同法》填补了这一空白。向第三人履行的合同具有如下特点：
（一）第三人不是订立合同的当事人，他不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过其代理人参加合同的订立，但却可以依据合同享有接受债务人的履行的权利
这是与一般合同的最大区别第三人享有的利益在合同中的体现是多方面
的，例如在货物运输合同中，如果托运人与收货人不一致，则收货人作为利益
第二人享有接受货物的权利。再如合同规定债务人应当向第三人作出给付，第
三人接受给付，便是享有合同规定的利益。但第三人虽然在合同中享有利益，
但并不参与合同的订立，他并不是合同所明确规定的债权人，也与合同的债权
人并不形成连带债权关系。
（二）这种合同只能给第三人设定权利，而不能为其设定义务
根据《合同法》的一般原理，未经任何其他人同意，都不应为他人设定
义务，否则依据《合同法》的有关规定，这类合同应归于无效合同。当然，也不是绝对的，第三人虽然没有约定的义务，但存在法定的义务，第三人应尽债权人所应尽的附随义务。例如在运输合同中，托运人为了收货人的利益与承运人订立了合同，但是收货人在受领货物时往往要履行一定的义务，如根据提货凭一证的规定交付未交的运费，但是这种义务行使的前提是不使第三人受到损失。
（三）这种合同的订立，事先不需要通知或者征得第三人的同意
合同一经成立生效，第三人如果不拒绝就可以享受权利。对这种权利第三人可以表示接受，也可以表示不接受，但是表示拒绝必须用明示的方式，在第三人表示拒绝的情况下，就由合同的当事人自己享受权利。
二、《合同法》第64条与第三人的履行请求权
在实际生活中，向第三人履行的合同的情况十分复杂，如果不能正确地理解法律的规定，划清必要的界限，则有可能损害当事人的合法权益。根据《合同法》第64条的规定，第三人是否享有履行请求权不够清楚，对此问题学者们的解释各不相同，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，第三人根据该合同直接取得请求债务人履行的权利。主要认为向第三人履行的合同的目的主要为第三人设定权利或利益，如果第三人不能直接向债务人请求履行，那么就有违立法的初衷，也就不能突破合同的相对性这一传统特性的束缚，是不符合合同法的发展历史的。另外，为第三人设定了权利却没有直接请求权，那么这种权利是不完全的，完全依赖于债务人的行为，也就根本不对第三人发生法律效力，因而有违合同的确定性原则。
第二种观点认为，该合同仅为第三人设定了权利或利益，但并没有赋予第三人向债务人直接请求权，当债务人不履行时，只有债权人可以追究债务人的违约责任。
第三种观点认为，《合同法》第64条实际上包括了两种情况，一是利他合同，也称第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行。即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。
第四种观点认为，《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。
综上，对于《合同法》第64条的解释，第一说为肯定说，第二说为否定说，第三说为宽泛肯定说（在肯定的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同），第四说为不足肯定说（在肯定的同时，指出其存在不足）。笔者认为，《合同法》第64条赋予了第三人对于债务人的履行请求权。首先，从《合同法》立法草案来看，明确规定了第三人的履行请求权。比如《合同法》"建议草案"第68条（向第三人履行）第1款前段规定"合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同，第三人依此约定可以取得向债务人请求履行的权利"。其次，《合同法》第64条虽未明定第三人的履行请求权，亦未明文否定，因此不应作狭义解释。第三，在文义上，明定债务人于违约场合向债权人承担违约责任的同时，也并不排除债务人向第三人承担违约责任的可能，且由于两类责任的内容不同，不构成"双份责任"问题，对于此处的法律用语作反对解释是不合适的。因此，应认定《合同法》第64条赋予了第三人对于债务人的履行请求权。
同时，笔者同意以上第三种观点，即《合同法》第64条包含了第三人利益合同和第三人代债权人接受履行两种情况。审判实践中，在认定这一问题时应当从如下几个方面考虑：(1)要区分第三人享有的权利和利益。在利他合同中，第三人作为受益人享有的不是单纯的利益，而应当形成为一种债权，尽管这种债权是一种不完全的债权，但它一定有独立请求的内容。利他合同与第气人代债权人接受履行，其区别在于利他合同使第三人独立取得债权，而代债权人接受履行则只是使第三人成为债权人的辅助人，第三人不享有独立的请求权。(2)要确定合同是否明确规定了第三人的利益和权利。利他合同是为第三人设定权利和利益，但第三人并不支付代价或承担相应的义务。因此，利他合同对第三人享有的权利的规定必须是明确的。但是在第三人代债权人接受履行的情况下，合同并不需要对第三人所享有的权利和利益作出明确的规定，根据债务人的通知或指示，都可以使第三人成为债权人的辅助人。(3)要区分是否可以变更和撤销为第三人设定的利益条件。利他合同中，在第三人没有表示接受其利益之前，即使合同当事人已经在合同中为第三人设定了利益，该利益条款也可以变更或撤销＿）但在第三人明确表示接受该利益以后，则不得随意撤销或者变更，对于代替债权人接受履行的行为而言，合同中没有为其规定明确的权利或利益，就谈不上变更或撤销的问题由于向第三人履行只是一种履行方式，一旦确定后，债权人不能单方面撤销该履行方法的条款。
总之，在认定第三人是不是取得请求权，还要具体问题具体分析，根据合同的性质、目的、交易习惯等各种情况予以确定
三、第三人约款的变更或撤销问题
这一问题关系到当事人及第三人的利益，宜区别第三人表示受益之前及表示受益之后两种情形，分别讨论
在第三人表示受益意思之前，第三人权利虽基于当事人的合同直接取得，但该权利并不最终确定，应该认为当事人可以变更或者撤销该合同应该注意的是，此处的"撤销"，类似于《合同法》第186条第1款赠与人对于赠与的"撤销"，仅依撤销权人的意思表示即可为之，有别于《合同法》第54条规定的"撤销"比如在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失（参照《合同法》第308条）。另外，如当事人在合同中约定保留撤销权，或者约定了撤销第三人权利的事由，这种约定是可以有效地拘束第三少、的
在第三人表示受益意思之后，第三人权利即已确定，这时当事人就不可以随意变更或撤销第三人约款，除非经第三人同意，或者法律有特别规定，或者当事人在合同中已约定保留了撤销权或者撤销事由。
涉及第三人合同的履行原则
涉及第三人合同，又称之为涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。罗马法除有若干例外，原则上惟承认契约仅于当事人间发生效力，故有"不论何人不得为他人为约定"之格言。统览各国立法，为实际上交易之需要，打破罗马时代之极端个人主义，一般承认涉他契约。我国《合同法》第64条、第65条分别对涉及第三人合同的履行作出了规定。
（一）向第三人履行的合同
向第三人履行的合同是涉他合同的一种。我国《合同法》第64条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"
向第三人履行的合同，又称为第三人利益订立的合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。比如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。
向第三人履行的合同具有如下法律特征：（1）第三人不是合同的当事人。这种合同的主体不变，仍然是原合同中的债权人和债务人，第三人只是作为接受债权的人，因此，第三人不为合同当事人。（2）合同的当事人合意由第三人接受债务人的履行。这种合同往往是基于债权人方面的各种原因，所以，债权人应当经过债务人的同意，向第三人履行的约定而生效力。（3）债务人必须向债权人指定的第三人履行合同义务，否则，不能产生履行的效力。（4）向第三人履行原则上不能增加履行难度和履行费用，如果增加履行费用，可以由双方当事人协商确定，协商不成，而是债权人的原因所致，债务人并无过错，故从公平和诚实信用的角度讲，应当由债权人承担增加的费用。
向第三人履行之要件，我国台湾学者史尚宽先生认为，一是约定人与受约人间须有有效契约之成立。契约之成立要件，应依法律行为及债权契约通则定之。约定人与受约人间有效契约之成立，为第三人权利成立之绝对要件。二是须以第三人取得债权为标的。
向第三人履行的合同，可以产生以下法律效力：（1）第三人可以向债务人请求履行。如果第三人拒绝受领的，债务人应当将该情况及时通过债权人，并协商解决方法，由此所受的损失由债权人承担（2）债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（3）债务人基于对债权人的抗辩，可用以对抗第三人。比如，债务人因债权人原因而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等，可以对抗第三人，而不向其履行。
（二）由第三人履行的合同
由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同二我国《合同法》第65条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"
由第三人履行的合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，即必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。
由第三人履行的合同的法律后果可分为：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。
需要说明的是，由第三人履行与《合同法》第84条、第85条、第86条所规定的债务承担，表面上看都是由第三人代替债务人履行债务，但两者有明显区别：在债务承担的情形下，第三人成为了合同的当事人；债务人转计债务时必须经过债权人的同意；在第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再向原债务人请求承担民事责任。这些都是债务承担与由第三人履行的主要区别，且不能混同。
（一）向第三人履行的合同
向第三人履行的合同是涉他合同的一种。我国《合同法》第64条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"
向第三人履行的合同，又称为第三人利益订立的合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。比如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。
向第三人履行的合同具有如下法律特征：（1）第三人不是合同的当事人。这种合同的主体不变，仍然是原合同中的债权人和债务人，第三人只是作为接受债权的人，因此，第三人不为合同当事人。（2）合同的当事人合意由第三人接受债务人的履行。这种合同往往是基于债权人方面的各种原因，所以，债权人应当经过债务人的同意，向第三人履行的约定而生效力。（3）债务人必须向债权人指定的第三人履行合同义务，否则，不能产生履行的效力。（4）向第三人履行原则上不能增加履行难度和履行费用，如果增加履行费用，可以由双方当事人协商确定，协商不成，而是债权人的原因所致，债务人并无过错，故从公平和诚实信用的角度讲，应当由债权人承担增加的费用。
向第三人履行之要件，我国台湾学者史尚宽先生认为，一是约定人与受约人间须有有效契约之成立。契约之成立要件，应依法律行为及债权契约通则定之。约定人与受约人间有效契约之成立，为第三人权利成立之绝对要件。二是须以第三人取得债权为标的。
向第三人履行的合同，可以产生以下法律效力：（1）第三人可以向债务人请求履行。如果第三人拒绝受领的，债务人应当将该情况及时通过债权人，并协商解决方法，由此所受的损失由债权人承担（2）债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（3）债务人基于对债权人的抗辩，可用以对抗第三人。比如，债务人因债权人原因而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等，可以对抗第三人，而不向其履行。
（二）由第三人履行的合同
由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同二我国《合同法》第65条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"
由第三人履行的合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，即必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。
由第三人履行的合同的法律后果可分为：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。
需要说明的是，由第三人履行与《合同法》第84条、第85条、第86条所规定的债务承担，表面上看都是由第三人代替债务人履行债务，但两者有明显区别：在债务承担的情形下，第三人成为了合同的当事人；债务人转计债务时必须经过债权人的同意；在第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再向原债务人请求承担民事责任。这些都是债务承担与由第三人履行的主要区别，且不能混同。
什么是先履行抗辩权?
先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到了履行期限对方当事人事有的不履行、部分履行的权利。当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。先履行抗辩权的发生，需具备以下三个条件：(
l)须是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系；(2)须由一方当事人先为履行。在双务合同中双方当事人的履行，依法律规定或者当事人的约定，多有先后顺序。如法律未有规定或合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确定；(3)应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。先履行抗辩权属延期的抗辩权而非永久的抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求权的行使。一旦对方当事人完全履行了合同义务，先履行抗辩权就消失了，当事人应当履行自己的义务。
l)须是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系；(2)须由一方当事人先为履行。在双务合同中双方当事人的履行，依法律规定或者当事人的约定，多有先后顺序。如法律未有规定或合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确定；(3)应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。先履行抗辩权属延期的抗辩权而非永久的抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求权的行使。一旦对方当事人完全履行了合同义务，先履行抗辩权就消失了，当事人应当履行自己的义务。
先履行抗辩权与相关法律制度的区别
一、先履行抗辩权的概念
先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。
《合同法》第67条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"这种抗辩权是我国《合同法》所独创的一种抗辩制度，该抗辩权的名称也存在不同的看法。有人认为应称为先履行抗辩权，也有人认为应称为先履行抗辩权。这一条所设定的抗辩权是为后履行的一方设定的抗辩权，比较而言，将之称为先履行抗辩权更为合理。
创立先履行抗辩权的概念，更加完善了履行抗辩制度。三种抗辩权同时存在：即负先履行义务者有不安抗辩权，负同时履行义务者有同时履行抗辩权，负后履行义务者有先履行抗辩权。
先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。
《合同法》第67条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"这种抗辩权是我国《合同法》所独创的一种抗辩制度，该抗辩权的名称也存在不同的看法。有人认为应称为先履行抗辩权，也有人认为应称为先履行抗辩权。这一条所设定的抗辩权是为后履行的一方设定的抗辩权，比较而言，将之称为先履行抗辩权更为合理。
创立先履行抗辩权的概念，更加完善了履行抗辩制度。三种抗辩权同时存在：即负先履行义务者有不安抗辩权，负同时履行义务者有同时履行抗辩权，负后履行义务者有先履行抗辩权。
二、先履行抗辩权发生的条件
根据《合同法》第67条的规定，先履行抗辩权应具备以下条件：
第一，由同一双务合同互负债务。一方面是指必须由同一双务合同产生债务，而不是由两个或者两个以上的合同产生的。另一方面，双方当事人必须互负债务，这就表明应当存在于双务合同之中。根据合同法第67条的规定，应当认为双方所负的债务应处于互为对待给付的地位。
第二，由一方当事人先为履行。履行是否具有先后顺序，是先履行抗辩权与同时履行抗辩权的根据区别。
第三，先履行的一方不履行或不适当履行合同债务。
三、先履行抗辩权与同时履行抗辩权的区别
先履行抗辩权与同时履行抗辩权都是双务合同中的抗辩权，都体现了对交易安全的保护，而且，都是自助权、形成权，这两种权利的行使，都不需要借助于对方的意思表示与合作，也不必经过诉讼或仲裁程序，当事人在符合法定条件时，可以自己行使这些权利。但是，二者在以下方面不同：
1.两种抗辩权意义不同
同时履行抗辩权，其意义在于保护没有先后履行顺序的双务合同中的当事人双方的履行利益。而先履行抗辩权，则反映了后履行义务人的履行利益，主要是指期限利益和顺序利益。
2.规则不同
同时履行抗辩权不是对违约抗辩，而先履行抗辩权则本质上是对违约的抗辩。在行使同时履行抗辩权时，双方当事人均没有违反合同的约定，即合同义务，而在行使先履行抗辩权时，权利人则认为对方当事人违反了合同的义务，没有在合同约定的时间内履行自己的合同义务。因此后履行的当事人可以行使先履行抗辩权。
3.行使权利的主体不同
对不分先后履行顺序的双务合同的双方当事人来说，都有权行使同时履行抗辩权，而先履行抗辩权，则在有先后履行顺序的双务合同中的后履行人有权行使，而不是双方当事人都可行使。
4.产生不同
同时履行抗辩权因要求同时履行而产生，而先履行抗辩权则因一方要求负先履行义务的一方履行而产生。
四、先履行抗辩权与不安抗辩权的区别
先履行抗辩权与不安抗辩权虽然都是针对双务合同中有履行先后顺序的情况适用，但两者之间的区别是较为明显的。一方面，先履行抗辩权是由后履行一方针对先履行一方不履行或不适当履行债务抗辩权，不安抗辩权是由先履行一方针对后履行一方将不会或不能履行债务而享有的抗辩权〕另一方面，在先履行抗辩权行使的情况下，当事人双方不仅要互负债务，而且双方的债务应形成对价关系，这样先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方才有权拒绝其相应的履行要求二而在不安抗辩权行使的情况下，当事人双方虽然要互负债务，但法律并未强调双方所负有的债务应当具有对价性一先履行一方行使不安抗辩权并不仅仅是针对后履行一方不履行行为作出的，抗辩与后履行一方的行为之间并不一定具有相应性。
五、先履行抗辩权与合同解除权的区别
先履行抗辩权与合同解除权有密切的关系，两者都可以视为对违约的救济。但两者也有明显区别：
1．从性质上看
先履行抗辩权属一时的抗辩权，是延期的抗辩权，它仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果，当产生先履行抗辩权的原因消失后，后履行人应当履行合同井且，先履行抗辩权的行使，纯粹是单方行为，这种权利的行使，在符合法定条件时，仅依一方的意思，而不必借助对方的意思表示和行为。而合同的解除，则是消灭合同的履行效力。在符合法定条件时，当事人一方或者直接通知对方解除合同，或者当事人双方以合意的方式解除合同
2.从产生原因来看
先履行抗辩权因一方先期违约或发生不可抗力以致合同履行不必要或不可能，或者甚至没有法定理由，经当事人双方和解同意，也可解除合同此外，就违约的程序而言，如因一方违约导致合同履行不必要或不可能时，则另一方当事人虽违约，但合同尚有履行必要和可能时，另一方当事人可以行使先履行抗辩权，暂时保留自己的给付，等待对方的履行。
先履行抗辩权的概念和性质
先履行抗辩权，是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。《合同法》第67条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求"
双务合同双方的履行，经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务庄囚为如此，先履行抗辩权的适用，虽然也是双务合同当事人互负债务，但是债务的履行是有先后顺序，不是同时履行，而是一方在前，一方在后。先履行一方未履行之前，后履行方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的主体，不是双方当事人，而是负有后履行义务的当事人一方，负有先履行义务的一方不享有这种抗辩权。
我国《合同法》第67条规定的抗辩，为何种性质之抗辩？为权利否定之抗辩抑或拒绝履行合同义务之抗辩？仅就条文文义，难以得出正确结论，该条明定：先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。此处，所谓"有权拒绝其履行要求"究为何义？至少可以作如下两种解释：一种为对方无请求权，故可拒绝其履行要求；另一种为自己享有拒绝履行义务的权利,故可拒绝其履行要求。笔者认为应按后一种解释。因为：第一，通观合同法全文，结合考察《合同法》第66、68、69条之规定，《合同法》第67条之规定为双务合同抗辩权制度中的一个组成部分。既然属于抗辩权，则理应以后一种解释为当。第二，此项抗辩为"停止的抗辩"或"延期的抗辩"而非"否定的抗辩"或"永久的抗辩"。所谓"停止"，即权利义务处于暂停状态，而非否定权利义务关系的存在，一旦合同相对人履行义务，行使抗辩权的一方也应履行义务，因为"停止条件"业己成就。所谓"延期"，即并非不履行义务，而是待日后相对方作出对待给付后才履行义务。抗辩权的效力足以表明双方权利义务关系的存在。第三，双务合同中，双方的义务虽有对价关系，但彼此义务的履行并不当然牵连。依据民法意思自治原则及自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利。当双务合同一方未履行合同义务，而相对方抛弃抗辩而仍履行合同义务的，并不能认为该项义务的履行缺乏法理依据，对方受领此项义务履行的也不为"不当得利"。
双务合同双方的履行，经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务庄囚为如此，先履行抗辩权的适用，虽然也是双务合同当事人互负债务，但是债务的履行是有先后顺序，不是同时履行，而是一方在前，一方在后。先履行一方未履行之前，后履行方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的主体，不是双方当事人，而是负有后履行义务的当事人一方，负有先履行义务的一方不享有这种抗辩权。
我国《合同法》第67条规定的抗辩，为何种性质之抗辩？为权利否定之抗辩抑或拒绝履行合同义务之抗辩？仅就条文文义，难以得出正确结论，该条明定：先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。此处，所谓"有权拒绝其履行要求"究为何义？至少可以作如下两种解释：一种为对方无请求权，故可拒绝其履行要求；另一种为自己享有拒绝履行义务的权利,故可拒绝其履行要求。笔者认为应按后一种解释。因为：第一，通观合同法全文，结合考察《合同法》第66、68、69条之规定，《合同法》第67条之规定为双务合同抗辩权制度中的一个组成部分。既然属于抗辩权，则理应以后一种解释为当。第二，此项抗辩为"停止的抗辩"或"延期的抗辩"而非"否定的抗辩"或"永久的抗辩"。所谓"停止"，即权利义务处于暂停状态，而非否定权利义务关系的存在，一旦合同相对人履行义务，行使抗辩权的一方也应履行义务，因为"停止条件"业己成就。所谓"延期"，即并非不履行义务，而是待日后相对方作出对待给付后才履行义务。抗辩权的效力足以表明双方权利义务关系的存在。第三，双务合同中，双方的义务虽有对价关系，但彼此义务的履行并不当然牵连。依据民法意思自治原则及自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利。当双务合同一方未履行合同义务，而相对方抛弃抗辩而仍履行合同义务的，并不能认为该项义务的履行缺乏法理依据，对方受领此项义务履行的也不为"不当得利"。
先履行抗辩权的适用条件
合同当事人行使先履行抗辩权，应当满足下列条件：
1．当事人基于同一双务合同互负债务。和同时履行抗辩权一样，先履行抗辩权的双方当事人应当是因同一合同互负债务，在履行上有一定的关联性。一单务合同不发生先履行抗辩权的问题。当事人互负债务，如果不是基于同一双务合同，也不发生先履行抗辩权。此外，两项债务间应当有对价关系。如果没有对价关系，也不存在先履行抗辩权。
2．当事人履行有先后的顺序。先履行抗辩权的当事人履行有先后顺序之分，此为与同时履行抗辩权的最大区别。"先后顺序"是依当事人合同的约定或者法律的规定，或者根据交易习惯而确定先后顺序。飞只有先履行的一方不履行或者不适当履行的，后履行的一为当事人才享有先履行抗辩权
3．须有先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定。此为当事人行使先履行抗辩权的前提条件先履行抗辩权的行使其实质上是对应当先履行合同义务一方当事人违约的抗辩，是在不终止合同效力的前提下，后履行义务的一方当事人为了保护自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法权益受到损害，又可降低成本。如当事人在合同中约定"先交货、后付款"或"先付款，后交货"，均有履行上的先后顺序，若应当先履行义务而未履行，实为违约，则后履行当事人即可行使先履行抗辩权。
4．须为先履行一方当事人应当先履行的债务是可以履行的。若先履行一方的债务已经不可能被履行了，则后履行一方当事人行使先履行抗辩权已失去意义。
1．当事人基于同一双务合同互负债务。和同时履行抗辩权一样，先履行抗辩权的双方当事人应当是因同一合同互负债务，在履行上有一定的关联性。一单务合同不发生先履行抗辩权的问题。当事人互负债务，如果不是基于同一双务合同，也不发生先履行抗辩权。此外，两项债务间应当有对价关系。如果没有对价关系，也不存在先履行抗辩权。
2．当事人履行有先后的顺序。先履行抗辩权的当事人履行有先后顺序之分，此为与同时履行抗辩权的最大区别。"先后顺序"是依当事人合同的约定或者法律的规定，或者根据交易习惯而确定先后顺序。飞只有先履行的一方不履行或者不适当履行的，后履行的一为当事人才享有先履行抗辩权
3．须有先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定。此为当事人行使先履行抗辩权的前提条件先履行抗辩权的行使其实质上是对应当先履行合同义务一方当事人违约的抗辩，是在不终止合同效力的前提下，后履行义务的一方当事人为了保护自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法权益受到损害，又可降低成本。如当事人在合同中约定"先交货、后付款"或"先付款，后交货"，均有履行上的先后顺序，若应当先履行义务而未履行，实为违约，则后履行当事人即可行使先履行抗辩权。
4．须为先履行一方当事人应当先履行的债务是可以履行的。若先履行一方的债务已经不可能被履行了，则后履行一方当事人行使先履行抗辩权已失去意义。
先履行抗辩权的适用情形
1.
应当先履行的当事人不履行债务，已到履行时间时应当后履行的对方当事人就有不履行债务的权利。如房屋租赁合同中，双方约定，先使用房屋，后交付租金，若出租人不交付房屋，承租人有权拒付租金：
2.
应先履行的当事人履行债务完全不符合约定，实际构成不履行，已到履行时间应当后履行的对方当事人就有不履行债务的权利。如果甲乙双方在买卖合同中约定，甲方于6月5日交红塔山香烟30件，计款120000元，乙方在6月15日将款付清。若甲在6月5日交付了假红塔山香烟30件，则甲实为不履行合同，则乙可行使先履行抗辩权，拒绝付款。
3．应当先履行的当事人履行的债务部分符合约定，构成部分不履行，已到履行时间时应当后履行的对方当事人就有部分不履行相应债务的权利。这种给付应当先履行的当事人部分符合约定的债务履行的对价，是诚实信用原则在抗辩中的表现。如上述案例中，若甲在6月5日交付红塔山香烟20件，尚有10件未交，则乙应当支付20件的烟款，对尚欠的10件享有先履行抗辩权。
应当先履行的当事人不履行债务，已到履行时间时应当后履行的对方当事人就有不履行债务的权利。如房屋租赁合同中，双方约定，先使用房屋，后交付租金，若出租人不交付房屋，承租人有权拒付租金：
2.
应先履行的当事人履行债务完全不符合约定，实际构成不履行，已到履行时间应当后履行的对方当事人就有不履行债务的权利。如果甲乙双方在买卖合同中约定，甲方于6月5日交红塔山香烟30件，计款120000元，乙方在6月15日将款付清。若甲在6月5日交付了假红塔山香烟30件，则甲实为不履行合同，则乙可行使先履行抗辩权，拒绝付款。
3．应当先履行的当事人履行的债务部分符合约定，构成部分不履行，已到履行时间时应当后履行的对方当事人就有部分不履行相应债务的权利。这种给付应当先履行的当事人部分符合约定的债务履行的对价，是诚实信用原则在抗辩中的表现。如上述案例中，若甲在6月5日交付红塔山香烟20件，尚有10件未交，则乙应当支付20件的烟款，对尚欠的10件享有先履行抗辩权。
买卖合同逾期交货纠纷的裁判
买卖合同逾期交货纠纷，是买受人认为出卖人逾期交货而提起诉讼，要求出卖人承担逾期交货违约责任的纠纷，由于交付标的物是出卖人应当承担的主要义务，所以此种案件中的原告为买受人一方，被告则是出卖人一方。
（一）买卖合同交货期限的确定
交货期限是指出卖人在交货地点完成货物交付的日期；与之相对应，交货期间是指出卖人从某一期日到另一期日在交货地点完成货物交付的一段时间。其中期限应是指时间的计算，从某一点时间开始起计算，称为始期，迄至某一时点停止计算，称为终期，买卖合同的履行期限亦可以以此两种方式确定。而期间则是指某一期日到另一期日之间的一段时间，如某日至某日、某月至某月、某年至某年，或者从某日起若干日、从某日起若干星期、从某日起若干月、从某日起若干年等。买卖合同约定出卖人交付标的物的期间的，可采用这些表达或者确定方式。期限与期间虽然都是特定的、不可分割的期日来表达，但是二者之间还是有差异的，期限为时间之计算，仅指其一端，或者为始期，或者为终期；而期间则是时间之经过，为始期与终期二者之间的时间段。简单地讲，期限是一个时间点，而期间则是一段时间。
买卖合同交货期限与交货期间的确定，对出卖人是否存在逾期交货行为具有决定意义，所以审理此类纠纷的关键即在于对买卖合同标的物交付期限及交付期间的确定。根据《合同法》第138条、第139条的规定，出卖人交货期限的确定应遵循如下规则：
1．双方当事人约定交货期限的，出卖人应按约定的期限交付标的物。2.双方当事人约定交货期间的，出卖人可以在该交货期间内的任何时间交付。根据《联合国国际货物销售合同公约》第33条第1款第(b)项的规定，如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货。
3．如当事人没有约定标的物的交付期限或约定不明确的，可以协议补充。当事人仅约定开始交货，未约定何时终止交货的，视为约定的交货期间不明确；
4.如当事人未约定交货期限，且不能协商一致，可以按照合同有关条款确定或者交易习惯确定。按照合同有关条款确定应依诚实信用原则进行合同解释，如依各国通例，在合同未约定交货期限的情况下，将双方约定的合同有效期解释为最后交货期限。
5.如不能按照合同有关条款及交易习惯确定交货期限，则依《合同法》第62条第4项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，在买卖合同中，交付标的物的期限不明确时，出卖人可以随时交货，买受人可以随时要求交货，但应当给出卖人必要的准备时间。'所谓必要的准备时间，是指在通常情况下，出卖人为交货所做准备工作的时间，主要包括标的物的装卸时间、等候运输的时间、运输在途时间等。
6.根据《合同法》第140条的规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。之所以作出这样的规定，目的在于方便买卖双方的交易，减少重复交付费用。
在确定买卖合同标的物的交付期限方面，还应当确定相关期限及期间的具体计算方法，主要包括以下几个方面：
1．计算的方法
自然计算法。也就是以实际的时间为标准，依此方法计算，即一天为24小时、1周为7天、一月为30天、一年为365天，按此方法计算期限及期间。
历法计算法。也就是指按日历所确定的日、星期、月以及年来进行计算的方法。如合同约定交付标的物的期间为一周的，则为星期一至星期日；约定交付期间为一个月的，则从该月的第一日至月末之日；约定一年为期间的，为1月1日至12月31日，历法计算方法不论月的大小、是否存在闰年，均以历法确定，计算方法简便。
上述两种计算方法的差异在于以月或者年为期间时结果可能并不一致，如约定一个月为期间的，依自然计算法则不论月之大小，将一月均确定为30日；而按历法计算法，则要区别大月与小月、闰月分别有31日、30日、29日（或者28日）。我国《民法通则》第154条第1款规定，期间按公历的年、月、日计算。
2．期间起算点的确定方法
以小时确定期间时的起算点的确定我国《民法通则》第154条第2款规定，按小时计算期间的，从规定时开始计算。
以日、月、年为期间的起算点的确定。《民法通则》第154和第2款还规定，按日、月、年计算期间的，开始的当天不计人，自次日起开始计算。如自1月1日起20天为交付期限的，则从1月2日起算至1月21日24时届满。
期间最后一天的终止点的确定。《民法通则》第154条第3款规定，期间的最后一天的截止时间为24时；有业务时间的，到停止业务活动时截止；如有营业时间、办公时间的，以到营业时间、办公时间为期间的终止点。
期间最后一天的确定。如果以日确定期间的，则至该期间之日即为最后一日；在以星期、月、年确定期间时，如以星期、月、年的第一日为起算时间确定时，则该期间之末日为周日、月终、年末为期间的最后一日；如果不是以星期、月、年的第一日为起算时间的，则应以最后之星期、月、年中与起算日相同日的前一日为期间的最后一日，如自1月2日起的一年，则到期时间为次年的1月1日。
如果以上述方法计算出的期间的终止日为星期六、日或者其他法定节假日的，依《民法通则》第154条第3款规定，应以休假日结束的次日为期间的最后一日。
（二）出卖人交付标的物地点的确定规范
出卖人是否逾期交付标的物，还涉及交付标的物的地点的确定问题。对于出卖人交付标的物的地点，结合《合同法》以及审判实践，可以从以下几个方面入手：
1．出卖人应当按照约定的地点交付标的物。交付标的物的地点，双方当事人有明确约定的，应当按约定执行。否则买受人有权拒绝受领标的物，如果出卖人因此履行迟延的，尚需承担违约责任。
2.在双方当事人未约定交付地点或者约定不明确时，可以由双方当事人协议补充确定，如果协商不成的，应根据合同的有关条款或者交易习惯进行确定。
3.根据前述方法仍然不能确定交付标的物的地点的，则应依《合同法》第141条第2款的规定进行推定，即标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，也就是说此时出卖人将标的物交给第一承运人时起即为交付；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，对标的物交付地点的推定依据是先区分标的物是否需要运输。
（三）出卖人逾期交货的违约责任的确定规范
出卖人交付标的物是其最基本的义务，同时出卖人还得按照约定的时间交付标的物。出卖人逾期交货，即迟延交付，是指出卖人在合同约定的交付标的物的期限届满后才完成交付标的物的义务。出卖人逾期交付，包括两种情况：一种是已经超过交付标的物的期限但仍然未交付标的物。另一种则是出卖人虽然构成逾期交付，但是标的物已经现实地向买受人交付。出卖人逾期交付标的物，即构成违约，应当负迟延履行责任。
出卖人逾期交货时，应当承担以下法律责任：
1．在出卖人已经为现实交付的情况下，出卖人应当向买受人承担逾期交付标的物的违约责任，具体责任承担包括：双方当事人在合同中对出卖人逾期交付标的物约定有违约金的，出卖人应当向买受人支付违约金；未约定违约金而约定损失数额或者损失的计算方法的，可以按约定数额或者方法计算向买受人赔偿损失；既未约定违约金，又未约定损失数额或者损失计算方法的，由出卖人向买受人赔偿买受人有证据证明的损失。此种情况下，由于买受人已经接受出卖人的交付，所以买受人不应再解除合同。
2.在出卖人逾期尚未交付标的物的情况下，买受人可以要求出卖人继续履行交付标的物的义务；在出卖人无法继续履行或者符合法律规定的其他条件下，可以不再适用继续履行，买受人可以请求解除合同，并要求出卖人承担不能交付标的物的违约责任。
3.出卖人迟延交付的，由此而增加的履行费用，由出卖人承担。
4.标的物的市场价格在签订合同后有较大变化的，如果因出卖人逾期交货，则有可能给买受人造成价格方面的损失，因此，结合以往的审判实践，对出卖人逾期交货时，标的物的市场价格比约定的交付期的市场价格降低的，应按实际交付标的物时的市场价格计算价款；如果市场价格较约定交货期时的约定价格上升的，则仍应按原合同约定的价格计算价款。作此处理，目的是为了对出卖人的违约行为予以惩罚，而对买受人的损失予以弥补。
（一）买卖合同交货期限的确定
交货期限是指出卖人在交货地点完成货物交付的日期；与之相对应，交货期间是指出卖人从某一期日到另一期日在交货地点完成货物交付的一段时间。其中期限应是指时间的计算，从某一点时间开始起计算，称为始期，迄至某一时点停止计算，称为终期，买卖合同的履行期限亦可以以此两种方式确定。而期间则是指某一期日到另一期日之间的一段时间，如某日至某日、某月至某月、某年至某年，或者从某日起若干日、从某日起若干星期、从某日起若干月、从某日起若干年等。买卖合同约定出卖人交付标的物的期间的，可采用这些表达或者确定方式。期限与期间虽然都是特定的、不可分割的期日来表达，但是二者之间还是有差异的，期限为时间之计算，仅指其一端，或者为始期，或者为终期；而期间则是时间之经过，为始期与终期二者之间的时间段。简单地讲，期限是一个时间点，而期间则是一段时间。
买卖合同交货期限与交货期间的确定，对出卖人是否存在逾期交货行为具有决定意义，所以审理此类纠纷的关键即在于对买卖合同标的物交付期限及交付期间的确定。根据《合同法》第138条、第139条的规定，出卖人交货期限的确定应遵循如下规则：
1．双方当事人约定交货期限的，出卖人应按约定的期限交付标的物。2.双方当事人约定交货期间的，出卖人可以在该交货期间内的任何时间交付。根据《联合国国际货物销售合同公约》第33条第1款第(b)项的规定，如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货。
3．如当事人没有约定标的物的交付期限或约定不明确的，可以协议补充。当事人仅约定开始交货，未约定何时终止交货的，视为约定的交货期间不明确；
4.如当事人未约定交货期限，且不能协商一致，可以按照合同有关条款确定或者交易习惯确定。按照合同有关条款确定应依诚实信用原则进行合同解释，如依各国通例，在合同未约定交货期限的情况下，将双方约定的合同有效期解释为最后交货期限。
5.如不能按照合同有关条款及交易习惯确定交货期限，则依《合同法》第62条第4项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，在买卖合同中，交付标的物的期限不明确时，出卖人可以随时交货，买受人可以随时要求交货，但应当给出卖人必要的准备时间。'所谓必要的准备时间，是指在通常情况下，出卖人为交货所做准备工作的时间，主要包括标的物的装卸时间、等候运输的时间、运输在途时间等。
6.根据《合同法》第140条的规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。之所以作出这样的规定，目的在于方便买卖双方的交易，减少重复交付费用。
在确定买卖合同标的物的交付期限方面，还应当确定相关期限及期间的具体计算方法，主要包括以下几个方面：
1．计算的方法
自然计算法。也就是以实际的时间为标准，依此方法计算，即一天为24小时、1周为7天、一月为30天、一年为365天，按此方法计算期限及期间。
历法计算法。也就是指按日历所确定的日、星期、月以及年来进行计算的方法。如合同约定交付标的物的期间为一周的，则为星期一至星期日；约定交付期间为一个月的，则从该月的第一日至月末之日；约定一年为期间的，为1月1日至12月31日，历法计算方法不论月的大小、是否存在闰年，均以历法确定，计算方法简便。
上述两种计算方法的差异在于以月或者年为期间时结果可能并不一致，如约定一个月为期间的，依自然计算法则不论月之大小，将一月均确定为30日；而按历法计算法，则要区别大月与小月、闰月分别有31日、30日、29日（或者28日）。我国《民法通则》第154条第1款规定，期间按公历的年、月、日计算。
2．期间起算点的确定方法
以小时确定期间时的起算点的确定我国《民法通则》第154条第2款规定，按小时计算期间的，从规定时开始计算。
以日、月、年为期间的起算点的确定。《民法通则》第154和第2款还规定，按日、月、年计算期间的，开始的当天不计人，自次日起开始计算。如自1月1日起20天为交付期限的，则从1月2日起算至1月21日24时届满。
期间最后一天的终止点的确定。《民法通则》第154条第3款规定，期间的最后一天的截止时间为24时；有业务时间的，到停止业务活动时截止；如有营业时间、办公时间的，以到营业时间、办公时间为期间的终止点。
期间最后一天的确定。如果以日确定期间的，则至该期间之日即为最后一日；在以星期、月、年确定期间时，如以星期、月、年的第一日为起算时间确定时，则该期间之末日为周日、月终、年末为期间的最后一日；如果不是以星期、月、年的第一日为起算时间的，则应以最后之星期、月、年中与起算日相同日的前一日为期间的最后一日，如自1月2日起的一年，则到期时间为次年的1月1日。
如果以上述方法计算出的期间的终止日为星期六、日或者其他法定节假日的，依《民法通则》第154条第3款规定，应以休假日结束的次日为期间的最后一日。
（二）出卖人交付标的物地点的确定规范
出卖人是否逾期交付标的物，还涉及交付标的物的地点的确定问题。对于出卖人交付标的物的地点，结合《合同法》以及审判实践，可以从以下几个方面入手：
1．出卖人应当按照约定的地点交付标的物。交付标的物的地点，双方当事人有明确约定的，应当按约定执行。否则买受人有权拒绝受领标的物，如果出卖人因此履行迟延的，尚需承担违约责任。
2.在双方当事人未约定交付地点或者约定不明确时，可以由双方当事人协议补充确定，如果协商不成的，应根据合同的有关条款或者交易习惯进行确定。
3.根据前述方法仍然不能确定交付标的物的地点的，则应依《合同法》第141条第2款的规定进行推定，即标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，也就是说此时出卖人将标的物交给第一承运人时起即为交付；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，对标的物交付地点的推定依据是先区分标的物是否需要运输。
（三）出卖人逾期交货的违约责任的确定规范
出卖人交付标的物是其最基本的义务，同时出卖人还得按照约定的时间交付标的物。出卖人逾期交货，即迟延交付，是指出卖人在合同约定的交付标的物的期限届满后才完成交付标的物的义务。出卖人逾期交付，包括两种情况：一种是已经超过交付标的物的期限但仍然未交付标的物。另一种则是出卖人虽然构成逾期交付，但是标的物已经现实地向买受人交付。出卖人逾期交付标的物，即构成违约，应当负迟延履行责任。
出卖人逾期交货时，应当承担以下法律责任：
1．在出卖人已经为现实交付的情况下，出卖人应当向买受人承担逾期交付标的物的违约责任，具体责任承担包括：双方当事人在合同中对出卖人逾期交付标的物约定有违约金的，出卖人应当向买受人支付违约金；未约定违约金而约定损失数额或者损失的计算方法的，可以按约定数额或者方法计算向买受人赔偿损失；既未约定违约金，又未约定损失数额或者损失计算方法的，由出卖人向买受人赔偿买受人有证据证明的损失。此种情况下，由于买受人已经接受出卖人的交付，所以买受人不应再解除合同。
2.在出卖人逾期尚未交付标的物的情况下，买受人可以要求出卖人继续履行交付标的物的义务；在出卖人无法继续履行或者符合法律规定的其他条件下，可以不再适用继续履行，买受人可以请求解除合同，并要求出卖人承担不能交付标的物的违约责任。
3.出卖人迟延交付的，由此而增加的履行费用，由出卖人承担。
4.标的物的市场价格在签订合同后有较大变化的，如果因出卖人逾期交货，则有可能给买受人造成价格方面的损失，因此，结合以往的审判实践，对出卖人逾期交货时，标的物的市场价格比约定的交付期的市场价格降低的，应按实际交付标的物时的市场价格计算价款；如果市场价格较约定交货期时的约定价格上升的，则仍应按原合同约定的价格计算价款。作此处理，目的是为了对出卖人的违约行为予以惩罚，而对买受人的损失予以弥补。
买受人通知期间的性质、期间的确定及法律后果
买受人的通知义务是指买受人对出卖人交付的标的物的数量或质量不符合合同约定的情形，在约定的检验期间或法律规定的期间内通知出卖人的义务。我国《合同法》第158条对买受人的通知义务作出了明确规定。《合同法》第158条规定："当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期间的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。"
买受人在发现标的物不符合约定后，通过何种方式通知出卖人，各国立法都未作明确规定，我国法律亦无相关规定。笔者认为，此通知之行为为非要式法律行为，"买受人之通知义务仅将受领物有瑕疵之事实具体指明瑕疵之所在，通知于出卖人为已足，其方法以口头或书面均无不可，无须特别方式，为易于证明，通常以挂号信为准"，在实践中，为有利于证明事实，传真、电报、挂号信或电子邮件等形式值得倡导。
买受人的通知义务是买卖合同中买受人的一项重要义务，而买受人通知标的物不符的期间则是买受人履行此项义务的关键内容。根据《合同法》第148条的规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。但买受人如果未在约定的或法定的期间内履行通知义务，则构成履行义务的不适当，将会导致于买受人不利的法律后果，依据《合同法》第158条规定，买受人怠于行使通知义务，视为标的物的数量或质量符合约定。
一、买受人通知期间的性质
根据《合同法》第158条的规定，买受人履行通知义务应当区别不同情况，分别在三个期间内履行，即检验期间内、合理期间内、两年内。、按照我国民法的基本理论，"期间依其作用分：有时效期间与除斥期间两种。"但关于前述买受人通知出卖人标的物不符的期间的性质有三种观点：一是诉讼时效，认为《合同法》第158条"关于买受人对质量瑕疵通知期限的规定，实质上是出卖人承担标的物质量瑕疵担保义务的时效。"其依据是《民法通则》136条第2项规定"出售质量不合格的商品未声明的"，诉讼时效期间为1年；二是除斥期间；三是既非诉讼时效也非除斥期间，而是法律规定的独立期间，在特殊情况下是可以中断的，如买受人对标的物数量或质量有异议，但却没有将标的物不符的情况通知出卖人，而是向有关部门（消费者协会）投诉，此时应产生中断通知期间的效果。笔者倾向于第二种观点。诉讼时效是指权利在法定期间内不行使即丧失胜诉权的法律制度。"除斥期间者乃权利预定存续之期间也，故亦称'预定期间'，此期间经过后，权利当然消灭，并不得展期，故属于'不变期间'。"除斥期间又分为法定除斥期间和约定除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事件，其目的都在于督促权利人及时行使权利维护法律秩序。二者的主要区别在于诉讼时效可以中断、中止、延长，而除斥期间属于不变期间，不可适用中断、中止和延长的规定。根据《合同法》第158条有关期间的规定，不管是当事人约定的"检验期间"、"质量保证期间"、依法律推定的"合理期间"，还是法律直接规定的"两年期间"，都具有起算点明确、期间特定，并且不得中断、中止、延长的特点，是一个不变的期间，并且买受人在这个不变期间内如不将标的物数量或质量不符合约定的情况通知出卖人，则视为标的物质量或数量符合合同约定，至于标的物质量或数量实际上是否与约定相符在所不问，这直接导致了买受人实体权利的丧失。可见，买受人通知期间同《担保法》中的保证期间和《合同法》中撤销权的行使期间一样，都属于除斥期间。至于第三种观点认为通知期间属于独立的法定期间，一则缺乏理论基础，无法界定其法律后果，二则买受人向有关部门投诉的行为，实质上涉及能否认定系以间接的方式向出卖人提出数量或质量方面的异议，据此认定通知期间发生中断，欠缺法律依据。
二、买受人通知期间的确定
买卖合同中，买受人通过对标的物检查验收，如发现标的物的数量、质量不符合约定的要求，应当一方面妥善保管标的物，另一方面及时将标的物数量、质量方面存在的问题及时通知出卖人，如何衡量买受人是否在适当的时间及时通知了买受人，涉及买受人通知期间的确定、根据《合同法》第158条的规定，买受人通知的时间应视以下情况确定：
（一）买受人应当在约定的检验期间内通知出卖人
买卖合同如约定了标的物的检验期间，则买受人应当在约定的检验期间内及时检验标的物，如发现标的物数量或质量存在与约定不符的情形，买受人应当在约定的检验期间内将标的物数量或质量不符的详细情形通知出卖人。合同对检验期间的约定可以是具体的一个期间，如某年某月某日至某年某月某日，此种情况下如出卖人逾期交付标的物将对买受人构成不利局面，买受人可依合同履行抗辩权顺延其检验和通知的期间；合同中对检验期间的约定也可以是一个不具体的期间，而是约定以某个事件的发生作为起算点的一个期间，如"自出卖人交付标的物之后的多少日内"，此时，按《民法通则》有关期日的规定，起算点应自某个事件发生的次日起算。[next]
三、买受人通知的法律后果
如前所述，买受人通知期间的性质属于除斥期间，不得中断、中止或延长、根据合同中对期间有无约定的不同情形，买受人在前述应当通知的期间内向出卖人通知标的物数量或质量与约定不符的情形。买受人行使检验标的物的权利与履行向出卖人通知的义务产生两方面的法律后果：
第一，买受人在应当通知的期间内履行了向出卖人通知的义务，并且经出卖人认可或经有关部门的裁决，买受人通知的标的物数量或质量不符的异议成立的，则出卖人应当根据买受人的要求，按照《合同法》第107条的规定："承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。在实践中，买受人可以要求出卖人交付替代物、修理、减价赔偿等，如果此种不符导致无法实现合同目的，还可宣布解除合同。
第二，买受人未在应当通知的期间内履行通知义务，按照《合同法》第158条的规定，"视为标的物的数量或质量符合约定"，但"出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定"的除外。显见，即使出卖人交付的标的物客观上确实存在数量或质量方面的瑕疵，但因为买受人未在应当通知的期间内履行通知义务，出卖人无须因此承担违约责任，而买受人则丧失了主张其标的物瑕疵的实质权利，即便于诉讼中，也无须再关注标的物是否存在瑕疵，应该"视为标的物的数量或质量符合约定。"
买受人在发现标的物不符合约定后，通过何种方式通知出卖人，各国立法都未作明确规定，我国法律亦无相关规定。笔者认为，此通知之行为为非要式法律行为，"买受人之通知义务仅将受领物有瑕疵之事实具体指明瑕疵之所在，通知于出卖人为已足，其方法以口头或书面均无不可，无须特别方式，为易于证明，通常以挂号信为准"，在实践中，为有利于证明事实，传真、电报、挂号信或电子邮件等形式值得倡导。
买受人的通知义务是买卖合同中买受人的一项重要义务，而买受人通知标的物不符的期间则是买受人履行此项义务的关键内容。根据《合同法》第148条的规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。但买受人如果未在约定的或法定的期间内履行通知义务，则构成履行义务的不适当，将会导致于买受人不利的法律后果，依据《合同法》第158条规定，买受人怠于行使通知义务，视为标的物的数量或质量符合约定。
一、买受人通知期间的性质
根据《合同法》第158条的规定，买受人履行通知义务应当区别不同情况，分别在三个期间内履行，即检验期间内、合理期间内、两年内。、按照我国民法的基本理论，"期间依其作用分：有时效期间与除斥期间两种。"但关于前述买受人通知出卖人标的物不符的期间的性质有三种观点：一是诉讼时效，认为《合同法》第158条"关于买受人对质量瑕疵通知期限的规定，实质上是出卖人承担标的物质量瑕疵担保义务的时效。"其依据是《民法通则》136条第2项规定"出售质量不合格的商品未声明的"，诉讼时效期间为1年；二是除斥期间；三是既非诉讼时效也非除斥期间，而是法律规定的独立期间，在特殊情况下是可以中断的，如买受人对标的物数量或质量有异议，但却没有将标的物不符的情况通知出卖人，而是向有关部门（消费者协会）投诉，此时应产生中断通知期间的效果。笔者倾向于第二种观点。诉讼时效是指权利在法定期间内不行使即丧失胜诉权的法律制度。"除斥期间者乃权利预定存续之期间也，故亦称'预定期间'，此期间经过后，权利当然消灭，并不得展期，故属于'不变期间'。"除斥期间又分为法定除斥期间和约定除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事件，其目的都在于督促权利人及时行使权利维护法律秩序。二者的主要区别在于诉讼时效可以中断、中止、延长，而除斥期间属于不变期间，不可适用中断、中止和延长的规定。根据《合同法》第158条有关期间的规定，不管是当事人约定的"检验期间"、"质量保证期间"、依法律推定的"合理期间"，还是法律直接规定的"两年期间"，都具有起算点明确、期间特定，并且不得中断、中止、延长的特点，是一个不变的期间，并且买受人在这个不变期间内如不将标的物数量或质量不符合约定的情况通知出卖人，则视为标的物质量或数量符合合同约定，至于标的物质量或数量实际上是否与约定相符在所不问，这直接导致了买受人实体权利的丧失。可见，买受人通知期间同《担保法》中的保证期间和《合同法》中撤销权的行使期间一样，都属于除斥期间。至于第三种观点认为通知期间属于独立的法定期间，一则缺乏理论基础，无法界定其法律后果，二则买受人向有关部门投诉的行为，实质上涉及能否认定系以间接的方式向出卖人提出数量或质量方面的异议，据此认定通知期间发生中断，欠缺法律依据。
二、买受人通知期间的确定
买卖合同中，买受人通过对标的物检查验收，如发现标的物的数量、质量不符合约定的要求，应当一方面妥善保管标的物，另一方面及时将标的物数量、质量方面存在的问题及时通知出卖人，如何衡量买受人是否在适当的时间及时通知了买受人，涉及买受人通知期间的确定、根据《合同法》第158条的规定，买受人通知的时间应视以下情况确定：
（一）买受人应当在约定的检验期间内通知出卖人
买卖合同如约定了标的物的检验期间，则买受人应当在约定的检验期间内及时检验标的物，如发现标的物数量或质量存在与约定不符的情形，买受人应当在约定的检验期间内将标的物数量或质量不符的详细情形通知出卖人。合同对检验期间的约定可以是具体的一个期间，如某年某月某日至某年某月某日，此种情况下如出卖人逾期交付标的物将对买受人构成不利局面，买受人可依合同履行抗辩权顺延其检验和通知的期间；合同中对检验期间的约定也可以是一个不具体的期间，而是约定以某个事件的发生作为起算点的一个期间，如"自出卖人交付标的物之后的多少日内"，此时，按《民法通则》有关期日的规定，起算点应自某个事件发生的次日起算。[next]
三、买受人通知的法律后果
如前所述，买受人通知期间的性质属于除斥期间，不得中断、中止或延长、根据合同中对期间有无约定的不同情形，买受人在前述应当通知的期间内向出卖人通知标的物数量或质量与约定不符的情形。买受人行使检验标的物的权利与履行向出卖人通知的义务产生两方面的法律后果：
第一，买受人在应当通知的期间内履行了向出卖人通知的义务，并且经出卖人认可或经有关部门的裁决，买受人通知的标的物数量或质量不符的异议成立的，则出卖人应当根据买受人的要求，按照《合同法》第107条的规定："承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。在实践中，买受人可以要求出卖人交付替代物、修理、减价赔偿等，如果此种不符导致无法实现合同目的，还可宣布解除合同。
第二，买受人未在应当通知的期间内履行通知义务，按照《合同法》第158条的规定，"视为标的物的数量或质量符合约定"，但"出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定"的除外。显见，即使出卖人交付的标的物客观上确实存在数量或质量方面的瑕疵，但因为买受人未在应当通知的期间内履行通知义务，出卖人无须因此承担违约责任，而买受人则丧失了主张其标的物瑕疵的实质权利，即便于诉讼中，也无须再关注标的物是否存在瑕疵，应该"视为标的物的数量或质量符合约定。"
订阅：
评论 (Atom)
博文
